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对高检发释字〔2002〕4号司法解释理论基础之质疑

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)

最高人民检察院2002年7月9日发布《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，主要内容为：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”
很明显，该批复的主要理论依据是单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产后，其主体资格不复存在，因此不存在被追诉的主体。笔者认为，最高人民检察院该司法解释曲解企业法人制度，最终导致放纵单位犯罪，造成应该追诉而无法追诉。
企业法人资格何时消灭，民法理论上以前对此存在争议，但近年来认识已经逐渐统一，即认为，企业法人清算完毕并办理注销登记后，法人主体资格才告消灭。最高人民法院（2000）23号《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》和（2000）24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》充分体现了这一认识。那种认为，企业法人被吊销营业执照后就不复存在的理论，无法解释该企业不服被吊销营业执照的处罚仍能以自己名义起诉的事实，如果其主体资格消灭，就不能再享有以自己名义起诉的资格了！
刑事司法实践中，根据上述最高人民检察院的司法解释，涉嫌犯罪单位主管单位或者其自身只要采取有关措施，造成单位被撤销、注销等假象，或者与工商行政管理部门甚至人民法院互相串通，搞假吊销营业执照和假破产，那么就可以逃避刑事追诉，就可以不用支付巨额罚金，这无异于放纵犯罪，因为造成上述假象，有时候只需要一纸文件即可。
本人认为，单位与个人承担刑事责任的基础不大相同，对个人一般处以自由刑的占绝大多数，其承担刑事责任的基础是自然人的生命个体，如果自然人生命个体不存在了，自然就无法对其科以刑罚。但单位是有资产组成的法律拟制主体，其没有自然生命，其存续取决于自然人，其存在和进行活动包括承担责任的基础都是其财产，而不是其组织体本身，其只要有财产存在，就能够承担民事责任和刑事责任，就不应当放弃对其追诉。
笔者建议，国家法律应当增加规定，在对单位进行刑事诉讼过程中，任何单位和个人不应再对企业进行撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产等活动，该等活动只能待刑事诉讼活动结束后方可进行。只有这样，才可以避免利用该司法解释逃避应该承担的刑事责任。




中国人民银行


中国人民银行关于中资商业银行市场准入管理有关问题的通知


(2002.04.24)

银发〔2002〕105号


人民银行各分行、营业管理部，各国有独资商业银行、股份制商业银行：

为适应加入世界贸易组织后我国商业银行发展和监管的需要，逐步统一和规范中外资商业银行市场准入管理，现就国有独资商业银行、股份制商业银行市场准入管理的有关问题通知如下：

一、各国有独资商业银行和股份制商业银行（下称商业银行）应逐步减少分支机构层次，提升分支机构功能。各商业银行要以“总行—分行—支行”的机构层级模式为目标，加大分支机构精简力度，并根据经济发展和市场需要，结合自身管理控制能力设置和调整分支机构。

各国有独资商业银行总行要按季向人民银行总行报送各级分支机构增减变动情况，并于每年第一季度上报年度分支机构精简和调整方案。

二、人民银行原则上不再受理各商业银行支行（不含支行）以下分支机构的增设申请。

对于商业银行分支机构总量过多、人均资产较少、地域分布不合理的，允许其对同城或在同一省（自治区）范围内跨城的同一层次分支机构进行结构调整。

对于各商业银行因同城范围结构调整而申请设立支行或分理处的，可按照机构迁址进行审批；对于因跨城范围结构调整而设立支行的，人民银行分支机构除应按照《商业银行设立同城营业网点管理办法》（第六条、第十四条（二）款除外）规定的原则、条件和程序进行审核外，还应要求申请银行提供被调整机构所在地人民银行关于撤销有关机构的批准文件。对于现有股份制商业银行异地支行要求增设分支机构的，可按上述办法规定的条件批准其设立城区内支行。中国人民银行、中共中央组织部、人事部、劳动部《关于当前加强银行（保险）人事、工资管理工作若干问题的紧急通知》（银发〔1998〕110号）第一条关于停止增设机构、提高机构规格的有关内容不再适用。

三、取消对商业银行各级分支机构升格的规划审批。人民银行将主要按照审慎监管要求，根据各商业银行上级行的批准文件，按金融监管责任制规定的权限，对商业银行分支机构升格申请进行审批；其人民币业务范围的变更，可在不超过其上级行业务范围的前提下，依据其上级行的授权文件一并核准。对支行升格为分行的，除满足审慎监管要求外，还应要求其总行按设立分行的条件增拨营运资金。《中国人民银行关于进一步规范股份制商业银行分支机构准入管理的通知》（银发〔2001〕173号）第一条关于分支机构规划管理、第三条（一）关于设立分支机构符合人民银行批复的机构发展规划、第三条（二）关于资产余额的要求等内容不再适用。

四、人民银行不再对商业银行分支机构营业部单独颁发《金融机构营业许可证》，现有已发放许可证的分支机构营业部，要由独立经营业务逐步过渡到作为内设部门，以其所属分支机构名义经营业务。

五、商业银行总行及其分支机构新开办外汇业务，可在机构开业或升格时与人民币业务同时申请，由人民银行根据有关标准，对其人民币与外币业务一并核准。对已设立但尚无外汇业务经营资格的商业银行分支机构，可持人民银行对其上级行的相应批准文件或其上级行金融许可证副本复印件、其上级行有效授权文件向人民银行分支机构申请核准。结售汇业务的准入管理仍按现行规定执行。

六、商业银行申请增开人民币或外汇业务，由其总行向中国人民银行总行提出申请，人民银行按照一级法人管理的原则予以核准或备案。其分支机构增开其上级行已办理的上述业务，只需持人民银行的有关批准文件或其上级行金融机构许可证副本复印件、其上级行有效授权文件和该项业务风险管理及内部控制的相关资料，向人民银行当地分支机构报告。对有违规行为的国有独资商业银行分支机构新开或增开外汇业务，在按照人民银行要求整改和纠正后，可不受最近三年内未受处罚的规定限制。

国家外汇管理局1997年颁布的《银行外汇业务管理规定》第六条、第十七条、第十八条、第十九条不再适用。中国人民银行《关于恢复国有独资商业银行分支机构外汇业务审批工作的通知》（银发〔2000〕227号）第二条第（一）项不再适用。

七、适当调整人民银行对商业银行各级高级管理人员任职资格的审核权限。原由人民银行分行、营业管理部负责审核，但根据《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》适用个案上报总行审批的，总行授权各分行、营业管理部个案审批，抄报总行即可。各分行、营业管理部在审查商业银行高级管理人员任职资格时，应当严格标准、规范程序，特别是对拟任高级管理人员的历史问题或离任稽核报告中反映的问题，应在调查核实的基础上，就相关问题是否影响其任职资格提出明确的审查意见。

本通知自下发之日起执行。人民银行对城市商业银行的市场准入管理将另文通知。