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大同市旅游条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:06:17  浏览:9671   来源:法律资料网
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大同市旅游条例

山西省大同市人大常委会


大同市旅游条例

  (2004年8月26日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过
  2004年9月25日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
           第一章 总则
  第一条 为促进旅游业的发展,合理开发、利用和保护旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内旅游业的促进和发展,旅游的规划编制和资源保护,从事旅游经营活动和旅游活动以及相关的监督管理,应当遵守本条例。
  第三条 本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和设施,为旅游者提供游览,住宿、餐饮、交通、购物、娱乐、信息等服务的综合性产业。
  本条例所称旅游资源,是指可以为发展旅游业所开发利用,具有经济效益,社会效益和环境效益的自然资源、历史人文资源和其他社会资源。
  第四条 旅游业发展应当遵循政府引导、市场运作、统一规划、合理开发、可持续发展的原则,坚持社会效益、经济效益、环境效益相统一,发挥资源优势,突出地方特色。
  第五条 市、县(区)人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划,加大对旅游业的投入,优化旅游环境,鼓励和扶持旅游业的发展。
  第六条 市、县(区)人民政府应当加强对旅游工作的领导,建立旅游工作协调机制,促进旅游业与相关产业的协调发展。
  第七条 市人民政府旅游行政管理部门、县(区)人民政府管理旅游工作的部门,负责本行政区域内旅游规划的编制、旅游业的促进发展、旅游资源开发利用与保护的组织协调、旅游经营活动的指导和监督管理工作。
  第八条 鼓励和支持旅游行业协会的建设和发展,充分发挥旅游行业协会的作用。
          第二章 旅游规划与发展
  第九条 市人民政府旅游行政管理部门应当会同各县(区)人民政府、市人民政府规划等相关行政管理部门做好旅游资源的普查、评价,建立旅游资源档案;根据旅游业发展和本行政区域总体规划的需要,编制本市旅游资源开发、利用和保护规划。
  县(区)人民政府应当根据市旅游资源开发、利用和保护规划,编制本县(区)旅游资源开发、利用和保护规划。
  旅游景区、景点管理机构应当根据本行政区域的旅游资源开发、利用和保护规划,编制本旅游景区、景点的开发、利用和保护规划。
  编制本市各级旅游资源开发、利用和保护规划,应当充分利用已开发的旅游资源,避免旅游景区、景点的闲置与资源浪费,广泛征求各方面意见,并组织专家评审。各级旅游资源开发、利用和保护规划,应当报上一级旅游行政管理部门备案。
  第十条 市、县(区)人民政府应当在年度财政预算中,安排旅游发展资金,重点用于开拓国内外旅游市场、宣传城市形象、建设旅游公益设施、组织促进旅游业发展活动以及旅游景区、景点的道路、安全保障、环境卫生、供水供电、自然环境和文化遗产保护等配套设施的建设等。
  第十一条 市、县(区)人民政府应当建立待开发的旅游项目库,制定优惠政策鼓励国内外投资者采用参股、兼并、承租、收购或者其他方式来本市开展旅游经营活动,投资旅游业。
  第十二条 旅游景区、景点可以依法实行所有权和经营权的分离,其经营权的转让,应当符合国家和省、市的有关规定。
  第十三条 市、县(区)人民政府应当鼓励旅游经营者依托本行政区域工业、农业、商业、体育、科技、文化、教育等社会资源开发新型旅游产品。
  第十四条 市、县(区)人民政府应当培育和引导影响力大、公众参与性强的有本市地方特色的旅游节庆活动。
  第十五条 市、县(区)人民政府应当加强旅游信息化建设,规范旅游信息网络经营和旅游电子商务,通过多种形式发布本行政区域旅游资源开发、旅游设施建设、旅游经营和旅游活动信息,向社会提供咨询服务。
  第十六条 市、县(区)人民政府应当扶持具有本市地方特色和旅游景区、景点特点的旅游纪念品、土特产品、工艺品及其他旅游商品的开发和生产。
  第十七条 旅游景区、景点应当每年从其门票收入中提取不少于百分之十的资金,在市、县(区)人民政府的旅游、财政等行政管理部门的监督下,专项用于旅游景区、景点旅游资源的宣传、保护和旅游服务设施的改善。
  第十八条 国家机关、企业、事业单位和社会团体经审批获准的公务活动,可以委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等事项。
         第三章 资源保护与利用
  第十九条 利用自然保护区等自然资源开发旅游项目,应当遵守有关法律、法规的规定,采取相应的保护措施。
  第二十条 利用古城保护区和优秀历史建筑以及其他历史人文景观等文物资源开发旅游项目,应当遵守法律、法规的规定,坚持保护第一,利用第二,不得改变、损毁其特有的历史风貌。
  第二十一条 市、县(区)人民政府应当对旅游景区、景点现有不符合旅游资源开发、利用和保护规划,破坏旅游环境,损害旅游景观的旅游服务设施,采取有效措施,令其搬迁或者限期拆除。
  第二十二条 投资开发旅游资源,新建、改建、扩建景区、景点项目和旅游设施,应当符合旅游资源开发、利用和保护规划,有利于保护生态环境、人文景观和风景名胜。
  第二十三条 旅游资源开发应当注重突出本市地方特色,加大对古建筑游、火山地质游、革命纪念地游、矿井游、滑翔活动等旅游项目的开发。
  第二十四条 禁止任何单位和个人在旅游景区、景点采石、开矿、挖土、采沙、建坟、非法采伐、烧荒、捕猎、倾倒固体废弃物、排放污水和有害气体、随意设置广告牌匾,破坏旅游资源,损害旅游景观。
          第四章 行政管理与服务
  第二十五条 市人民政府旅游行政管理部门,县(区)人民政府管理旅游工作的部门依法对旅游经营者和从业人员的经营活动进行监督检查。
  市人民政府旅游行政管理部门可以委托旅游质量监督机构进行监督检查。
  第二十六条 市人民政府旅游行政管理部门应当本着公开、公平、公正的原则,对旅游经营单位进行诚信评定,并将评定结果向社会公告。
  第二十七条 市、县(区)人民政府民政、公安、交通、市政公用等管理部门,应当在城市道路、公共场所、旅游景区、景点,采用国际标准的公共信息图形符号,设置中外文对照指示牌、说明牌、警示牌等方便游客的标识。
  第二十八条 市人民政府市政公用、交通等行政管理部门规划公共客运线路和设置站点时,应当兼顾旅游发展的需要。
  第二十九条 市人民政府旅游行政管理部门应当对从事旅游客运业务的驾驶和乘务人员进行旅游汽车服

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正 当 防 卫:规则、学说及对象界定


楼杰科



正当防卫:规则、学说及对象界定
防卫基于人的自然本能,因此是项自然权利。在无法的时代,只要侵害实际存在,就可进行防卫,不论侵害针对的是自己、族亲还是亲族,也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以,原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会,防卫不再必然正当。社会的制度选择性地设置了防卫正当化的充要条件。由此开始,防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度的大厦,继而渗入了社会秩序或法秩序保护的理由。由于保护社会秩序在根本上是国家的义务或者责任,因此,对违反法秩序保护的行为进行惩戒亦是国家的特权,私人不可拥有。当然,防卫不是惩戒,也不是惩戒的异化。所以在特别情况下,我们仍可以对不法侵害进行适当的必要防卫,即正当防卫。在这个意义上,法律允许正当防卫,是对自然权利的有限复归,更是法的规范性体现。由此,一个具有理论和现实意义的问题摆在了我们面前:正当防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢?或者说,我们的行为防卫的是什么?

规则与学说:正当防卫的定义及构成

近代文明起源于西方是不可辩驳的事实。文艺复兴、启蒙运动以及自然科学的兴起标志着与以前一切社会文明不同的文明形态的出现,也酝酿着产生与其自身不同的文明形态的条件。西方社会无论是靠正规的或非正规的、人道的或不人道的手段,还是靠文明的或野蛮的、温和的或血腥的手段在全世界践行他们所谓的文明,作为现代文明摇篮的地位不可否认。在现代社会中,无论是经济的、政治的还是文化的都留着那时的痕迹。论及作为现代刑事法律的一项重要规则的正当防卫,就不可不重视西方社会对它的关注。当然,作为制度中的规则,它本身又是根基于现有经济状况的文化形态在政治领域内的法治实践,因此,就必须注意我们所处的语境——现代中国实况。
1、西方国家的规则和学说。西方社会的法律按照其产生的历史渊源和法律实践的习惯分为民法法系和普通法系。民法法系的显著特点在于规则的文本性综合即成文法,而普通法系的显著特点则是实践的法即判例法。因此,前者注重法的规范性分析及注释,也就是法典化;后者强调法的实践以及由此形成的判例。故而,在民法法系的刑法理论中将正当防卫归为阻缺违法性或称正当化原因,而在普通法系的刑法理论中将正当防卫作为一般辩护理由来论述。
意大利是现代刑事法律的发源地,刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实的基础。对正当防卫的规定可见意大利刑法典第52条,它是如此规定的:因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫而实施行为的人,只要防卫与侵害相适应,不可处罚。意大利刑法学理论一般认为正当防卫应包括两个方面即侵害状态和防卫反应,简单的说就是不法侵害和防卫行为。根据法条的规定可知,防卫基于不法侵害的现实危险,这里所谓的“现实危险”是指“存在于防卫实施时的危险。” 也就是防卫进行时必须有造成损害的现实可能性,而不是防卫者的假想。而危险的指向是防卫者本人的或者第三人的权利。因此侵害行为针对的是“我的”或“他的”现实权利。它限定了权利的主体范围,至少从法条的表述中,我们可以推断出“正当防卫保护的对象不能是集体利益或更广泛的利益,除非它们直接涉及个人的利益。” 对侵害状态用中国话语的解读就是:防卫实施的基础,第一、不法侵害行为正在实施;第二、侵害行为针对的是“我”的或“他”的权利(绝对指向);第三、具有产生危害结果的现实可能性,所以行为是不法的。
法律对防卫反应的要求可以用“被迫”、“必要”、“相适应”三个词概括。具体而言,防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使,是不得已的。因此,被迫实施就是防卫人在受到侵害的迫使下不得已做出的选择;其次,防卫必须必要。根据《现代汉语词典》的解释,“必要”是指不可缺少;非这样不行。所以“防卫的必要”意味着防卫行为在客观上应与阻止的危险相称,在手段上必须具有相对的不可避免性;最后,防卫必须和侵害相适应,在根本上,这是质的等同,而不是量的相等。因为侵害是对权利的侵害,也就是对利益的否定;本质上,防卫也是对权利的侵害,因而也是对利益的否定。所以防卫和侵害的矛盾就是利益的冲突,使他们之间相适应就是平衡利益的问题。可见,意大利刑法理论界对防卫反应的解说实质上是对已经在进行的防卫行为的限定。
1789年的法国大革命摧毁了一切旧的、封建的、腐朽的东西,引来了资本主义经济发展和制度创新的春天。在1791年的《刑法典》第六条规定:当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时,此种杀人为合法实行的杀人。而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范,这不仅是形式上的,更重要的是内容符合近现代资本主义的发展。1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定:以保护自己或他人之正当防卫,在现实的紧迫的情况下实施杀人、伤害及殴打,不构成重罪与轻罪。法国现行刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则,该法第122—5条规定:“在本人或他人面临不法侵害之当时,出于保护自己或他人之正当防卫的必要,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”根据该条规定,法国刑法理论界认为“正当防卫的条件,一方面涉及不法加害行为,另一方面,涉及防卫行为。”
关于侵害行为的性质应该是“不法”,它指没有法律依据的,或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑,此等行为亦会造成对我或他人的不利(绝对指向),因此侵害行为是应被否定的。关于不法侵害行为的特征,法条中有这样的表述“不法侵害之当时”,显然这里的“不法侵害之当时”与意大利刑法中规定的“不法侵害的现实危险”有异曲同工之妙,都是不法侵害行为的现实性条件,指防卫人或第三人面临着现实的逼近的危害威胁。它否定的是假想的和不适时的防卫。
关于防卫行为,如果要使防卫合法就必须符合“必要性和限度”这两个条件。法条中有这些词表明这两个要求:“必要”、“所迫”、“不相适应之情况除外”(反过来讲就是应当相适应)。防卫的必要性是就防卫行为的实施的手段而言的,它严格限定在唯一的范围内,即防卫行为是对付加害行为的唯一手段时,防卫才是必要的。而有限度的防卫则是就对侵害人所造成的结果而言的,它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致,而不可超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。很明显,与意大利刑法中的正当防卫相比较,它们虽然在文字的表述上有很大的差别,但是关键词没变,因此在本质上,它们没有根本性区别。
德国刑法典关于正当防卫是这样规定的,该国刑法典第32条第2款规定:为使自己或他人免受正在发生不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。根据该法律概念,正当防卫必须具有下面两个条件:不法侵害和防卫行为。其中不法侵害的特征包括以下几点:(1)、侵害是对法秩序所保护的行为人或他人利益所构成的侵害和危害,并且是人为的。这里的对法秩序所构成的侵害和危害不仅指违反刑事法的行为,也包括其他法律规定的违法行为。因此侵害并不必然要求具有罪过的因素,只要客观上威胁着法律保护的利益就是侵害。(2)、侵害的对象是“自己或他人”的所有处于法律保护之下的利益(绝对指向)。这里至少可以说明两点,首先,对国家、集体的利益受到侵害时,个人不必然具有防卫权,只有这些利益与个人利益有关时才能进行防卫;其次,属于“我的”或“他的”法益受到侵害时均可进行防卫。(3)、也是最重要的一点,侵害必须正在发生,即“迫在眉睫的、正在进行的,或者仍然在继续进行的侵害便可谓正在发生。” 也就是说存在着现时的威胁。
防卫行为具有下列特征:(1)、具有防卫的意图,防卫必须体现防卫的意思,但并不要求只有防卫的意图,对于具有激愤、报复心理,同时具有正当防卫的意图的行为也是被允许的。这里的防卫意图的正当性体现在“为使自己或他人免受正在发生不法侵害”这样的法条表述中。(2)、防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度。所谓“有效”是指防卫行为的手段以足以制止侵害行为为限。因此,凡是超过有效的必要程度的防卫行为都是不法。(3)、只有在防卫行为是为了制止侵害所必要的情况下,防卫才是合法的。这里的“必要”按照法国和意大利刑法理论就是“相适应”,被防卫的利益和被侵害的利益在质上应该等同。
比较民法法系三个典型国家对正当防卫的规定和理论可知,虽然在规则的文字运用上,各国法典的表述有或多或少的差异,但从概念本身以及构成的分析来看,没有本质的区别。它们均认为正当防卫是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害,而被迫实施的有效的必要防卫行为。在构成上,它们都认为防卫行为正当应该符合两个基本条件:不法侵害(侵害状态)和防卫行为(防卫反应)。而不法侵害是现实的、不法的、人为的以及绝对指向的;防卫行为应当被迫的、必要的和适合的。总之,对防卫正当性的认定必须符合规则之规定。
与此相对,普通法系比较注重司法实践,他们认为当运用武力导致了人身损害、财产损失以致他人死亡,可能是正当的或可以辩护的,因为武力的合理运用可能是为了保护一定的公共利益和个人利益。因此,“正当防卫对于任何包含暴力要素或使用暴力实施犯罪来说,都是一般辩护理由。” 可见,它们把正当防卫作为一项一般辩护的理由,而不是像民法法系那样注重的是成文法规。或许他们坚信“在适用法律时,具体的辩护理由有助于法院作出较为详细的法律判决。” 也正因为如此,英美法对正当防卫的认定侧重于对防卫行为性质的界定,而不像大陆法将其与不法侵害行为同等对待。他们认为,第一、使用暴力应当是必要的,如果不存在即将发生的损害威胁,或者可以采取其他合适的手段,暴力就是不允许的;第二、防卫的强度应与可能发生之损害相当,这里“相当”的意思应该解释为不超过合理的范围。第三、防卫人实施防卫行为时必须认识到其行为的合理性。即使将正当防卫作为一般辩护理由,在法庭上,证明防卫行为正当仍非是刑事律师(辩护人)和被告人的责任。但是正当理由要求认识合理,所以被告人必须证明自己的认识合理。第四、防卫行为的程度应该与承受者的罪过相关。这是个具有争议的限制条件,任何人都不会允许精神失常者或者其他没有刑事责任能力的人任意的侵害自己。我们也没有责任确定侵害人是否具有刑事责任能力。而“一个人应该被允许使用合理的武力保卫自己或他人免受非正当的攻击,尽管攻击者可能无刑事责任能力。” 虽然如此,但限制条件在绝大多数情况下仍旧有效。很明显,普通法系在尽可能的限制防卫权限,在民法法系中作为正当防卫两构成要素之一的不法侵害,在它们论及正当防卫的法律词汇中很少看见或者根本没有。似乎是防卫必须对不法侵害实施是绝对的理念,这或许与它们的司法传统和政治观念有关。
2、我国的规则和学说。中华人民共和国自成立以来,在一个相当长的时期内没有存在作为法的刑法(其间有刑法草案以及草案修改稿),直到1979年我国建国以来第一部刑法典才正式出笼。经过将近18年的实践,刑事法律以及刑事法理念在我国已经有进一步的发展。根据现实社会的飞速发展以及由此对法律制度和法律观念提出的新要求,1997年10月1日,修改后的新刑法正式施行。在这两部法典中均有关于正当防卫的规定。1979年刑法第十七条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
  正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”而1997年新刑法在此基础上有了进一步的规范,该法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”从规定来看:首先,新刑法有原来的两款增加到三款,增加了对特定犯罪的无限防卫;其次,将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,与以前相比,放宽了对“必要限度”的限定,并且严格了对不法侵害人损害的程度。因此从总体上讲对防卫的实施放宽了限制;最后,关于正当防卫的法律定义,1979年刑法典中的表述基本上与民法法系国家关于正当防卫的法律规定相同,而新刑法则更有中国式的特色,它明确加入“对不法侵害人造成损害的”的表述。而这在德意法等国的规定和1979年刑法典中是无法看到的。
关于正当防卫的构成,我国刑法理论界有不同观点。概括起来有下面三种观点:第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件,它们分别是,“(1)必须是对不法侵害行为,才能实施正当防卫;(2)必须是对正在进行的非法侵害行为,才能实施正当防卫;(3)必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫;(4)防卫行为不能超过必要的限度。” 由高铭暄主编的法律出版社1984年版的《刑法学》也持类似观点:(1)正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;(2)必须是正在进行的不法侵害行为;(3)防卫必须是对不法侵害者本人实施,不能损害第三者的利益;(4)防卫不能超过必要的限度。第二种观点认为防卫正当必须符合五个条件,“(1)必须有不法侵害行为发生;(2)不法侵害行为必须正在进行;(3)防卫行为必须针对不法侵害者本人实行;(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;(5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。” 五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一,另外的四个要件没有本质的区别。第三种观点就是“二要件说”,这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件:先决要件和合法性要件。然后又在各个要件下分析出几个因素。“正当防卫成立的先决条件,是决定正当防卫行为能否发生而成立的要件,包括二方面的内容:第一、实行正当防卫行为,必须有来自对方不法侵害行为的发生;第二、实行正当防卫,必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括:第一、正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为,只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施,而不能针对第三者实行;第二、正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利;第三、实施正当防卫不能超过必要的范围。” 与此相类似还有一种分类就是将正当防卫的条件分为侵害方面的条件和防卫方面的条件。如“侵害方面的条件包括:第一、必须有不法侵害行为,才能进行正当防卫;第二、必须有实际存在的正在进行的不法侵害,才能进行正当防卫。防卫方面的条件包括:第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行;第二、正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的危害。” 虽然这种分类的实质内容要么与五要件说一致要么与四要件说一致,但在形式上它至少说明:防卫与侵害是行为间的对话,而不是行为人之间的冲突。
根据以上所述,与民法法系诸国有关正当防卫的规则相比,大家都规定了防卫是为了使合法利益不受侵害,虽然我国的合法利益主体范围的规定显然大于德意法的规定。所不同的是,我国刑法理论界将防卫的目的作为构成防卫正当性的必要条件,并且它强调的是目的的形式性,即对防卫人主观合理性的限制。它要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识——合法利益。而德意法等国的理论界则强调目的的内容性,即对防卫范围的限制。它不要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识,但要求判断合法利益的主体。这就是为什么德意法等国的理论都将“为了使自己或他人的利益”解释为防卫适用的范围的原因。也是我国防卫适用大于他们的原因之一。其次,我国刑法明确将“对不法侵害人造成损害的”写进法条,而德意法等国则没有。究其原因是,我国刑法强调这一点是针对保护除侵害人以外的第三者而言的,它把防卫行为的直接指向限定在侵害人本人的范围。而德意法不强调这点是因为他们认为行为的存在必然包括人的要素,即侵害行为本身就包含着侵害人这一要素,因此对侵害行为的防卫自然只能指向侵害人。当然,也基于“后果自负”这一现代刑事法的基本理念。

对象的界定:不法侵害人还是不法侵害行为

我国现行的刑法理论将防卫对象界定为不法侵害人,是一个不可否认的事实。在我国刑法理论界对正当防卫的构成论述中,无论哪种观点都将“防卫必须针对不法侵害人实行,而不能对第三者实施防卫行为”作为正当化条件之一。当然也有著作明确提出“实施正当防卫的对象条件——必须对不法侵害人实施” 以及“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施,这是正当防卫的对象条件。” 的。这似乎已是个不争的事实,但所谓的事实是否经的起理论的追问呢?
1、“不法”侵害行为的界定。一般的行为应该包括如下要素:(1)行为主体;(2)行为意识;(3)行为方式;(4)行为对象;(5)行为结果。对行为性质的认定是通过评价行为要素实现的。一个犯罪行为必然是在行为主体上,符合刑法规范对主体因素的规定;在行为意识上具有过错;在行为方式上实施了一定的方式;在行为对象上必是刑法所保护的利益,并且是不属于“我的”;在行为结果上具有造成危害的现实可能性或已经造成危害。但行为的不法性并不需要上述行为要素都具有现实的刑事可归责性。一个违反民事规范的行为,可以在主体上降低标准,也可在行为意识上扩大范围,更可以在行为方式的选择上具有更大的自由度,还可以对行为对象作更大的解释,当然行为结果也可以出现更多的状态。总之,“不法”的范围要大于犯罪,并且包括犯罪。
不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。只要侵害是现实的,即会造成可预计的损害结果,即使侵害人没有故意或者没有可归责性,进行防卫也是合理的,因为这不仅是结果无价值,亦是行为无价值。任何要求防卫人在实施防卫前就预先给侵害人的侵害行为标上犯罪标记的规则,都是非理性的,都是对法益私力救济的严格限制。这样一来,“我”就无法正确判断“我”是否真的应该实施防卫行为,还是置之不理或者求救于公力?因为我对对方行为性质判断的正确性并不是必定的,这致使我是否进行防卫有所顾忌。
2、我的界定——不法侵害行为。如前所述,行为已经包含行为主体这一要素,不法侵害行为也就包含了不法侵害人这一要素。因此,在任何提及不法侵害行为的场合,不法侵害人就是个隐含物,虽然在文字上没有表明,但实质上它确实存在。在防卫行为针对不法侵害行为的表述中,已经隐含着防卫应当针对不法侵害人的潜台词。强调防卫行为针对不法侵害人不是不可,但这是将不法侵害人作为第三者(防卫人可能加害的对象)的对应人而存在的,它实际上强调的是防卫不能针对第三者实施。因此,说“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施,这是正当防卫的对象条件”实际的意思是防卫加害的对象是不法侵害人。加害的对象与防卫的对象不是同一个概念,就像防卫保护的对象与防卫的对象不是同一个概念一样。
就防卫的目的而言,防卫的对象应该是防卫的根本目的的指向。防卫的根本目的在于保护法益。由于为了保护合法利益,就必须对侵害人实施相应的能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为的行为。因此,对不法侵害人的加害是阻止不法侵害行为的必然。在这里,加害不法侵害人是作为手段而存在的,阻止不法侵害才是根本目的的指向。因此,正当防卫的对象就是不法侵害行为。
就防卫的基础条件而言,防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。虽然行为的存在以人的存在为前提,但这是实际的而非规范的。在规范上人的体现通过人的行为的实施。没有行为就没有规范的人。因此人对法的实际意义在于人的行为。不法侵害人存在的形式是他的不法侵害行为,“我”存在的形式是“我”的防卫行为。虽然侵害行为针对的是“我”,但我的防卫行为不针对他,而是他的行为。因为只有当他的行为在法律上具有实在的规范意义时,我才能进行防卫。可见,防卫和侵害之间的关系就是理性实践,因而是伦理的,即实践着的道德的实现。
就防卫的时机条件而言,防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。任何在不法侵害结束后的所谓的“防卫”均不是防卫。因为防卫是一种行为直接引起与此行为相对应的阻止行为。因此没有现实的侵害行为或者侵害行为已经结束的状况下,就不可能进行所谓的防卫。如果说防卫的对象是不法侵害人,那么即使不法侵害已经结束,我们仍旧可以进行防卫。因为现实的个体并不以他或她的行为的结束而消失。那么对于身受其害的人就可以对他或她进行必要的加害。但事实上这是不允许的,因为这是报复而非防卫。
就防卫的限度条件而言,防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。就是说防卫对不法侵害人造成的存在的不利结果应该与不法侵害行为对合法利益可能造成或者已经造成的不利后果相适应。适应的标准是根据现实的情况所做的判断或已经存在的结果。判断的内容是不法侵害的程度,而程度的确定有赖于结果。而前面已经论述过不法的认定只要不法结果的存在足以。因此无论怎样,适应只能根据不法侵害行为做出。
综上所述,无论从哪方面讲,防卫行为都必须依据侵害行为而定。所以,防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果硬要把“防卫必须针对不法侵害人实施”理解为防卫的对象的话,那么它只在限定的语义下有效。这个被限定的语义就是——防卫加害的对象



关于印发《中国地震局重点政策研究课题管理暂行办法》的通知

中国地震局


关于印发《中国地震局重点政策研究课题管理暂行办法》的通知

中震发办〔2006〕94号


各省、自治区、直辖市地震局,各直属单位:

为规范我局重点政策研究课题管理,实现课题管理的科学化、规范化、制度化,现将《中国地震局重点政策研究课题管理暂行办法》印发你们,请贯彻执行。

附件:中国地震局重点政策研究课题管理暂行办法

二○○六年十月十九日

附件:

中国地震局重点政策研究课题管理暂行办法

为规范重点政策研究课题管理,实现课题管理的科学化、规范化、制度化,根据中国地震局的有关规定,结合实际,制定本办法。

第一章 组织管理

第一条 重点政策研究课题的归口管理部门为中国地震局办公室(政策研究室)。课题以年度工作项目方式管理,课题的具体实施由课题负责人负责。管理过程由课题确定、组织课题组、制定实施计划、组织实施、课题中期评估、课题验收评估、成果管理、经费管理等环节构成。

第二条 成立由相关领域专家和领导组成的课题评估专家组,负责课题实施计划、课题执行情况和课题成果的评估工作,提出评估意见。

第三条 课题管理部门与课题承担单位、课题负责人的主要职责。

(一)办公室(政策研究室)职责。
1.负责重点政策研究课题遴选和组织工作。
2.负责重点政策研究课题的跟踪管理,协调并处理课题执行过程中的有关问题。
3.协调重点政策研究课题的调查研究工作。
4.负责组织对课题执行情况进行检查和评估,组织重点政策研究课题的验收。
办公室(政策研究室)调研处承担重点政策研究课题管理的日常工作。

(二)课题承担单位职责。
1.将重点政策研究课题列入本单位工作计划,保障实施所需的各种条件。
2.督促检查课题实施情况。
3.组织召开课题中期评估会议,督促课题组及时向办公室(政策研究室)报告研究进展情况。
4.督促课题组做好课题验收的各项工作。

(三)课题负责人职责。
1.承担课题的组织实施工作。
2.负责组织编写课题实施计划、经费使用预算等,并严格按计划实施课题。
3.积极配合管理部门,接受对课题执行情况的监督、检查和评估。
4.按要求做好课题验收各项准备工作,编写验收评价报告、工作报告、成果报告等,并送档案管理部门登记归档。

第二章 计划管理

第四条 重点政策研究课题根据重大工作部署、重大决策和年度工作重点,由局党组年初研究确定。

第五条 办公室(政策研究室)根据局党组确定的重点政策研究课题,以适当方式确定课题承担单位和课题负责人,提出课题组组成人选送局领导审定。

第六条 课题承担单位和课题组负责人组织制定课题实施计划(见附表),经办公室(政策研究室)组织专家评审、征求意见后,送局领导审批。

第七条 办公室(政策研究室)根据局领导审批后的《课题实施计划》,与课题承担单位和课题负责人签订《课题任务书》,作为课题实施、工作检查、验收的依据。

第三章 实施管理

第八条 办公室(政策研究室)要加强课题实施管理,做好课题实施情况跟踪,掌握各课题进展情况。

第九条 课题承担单位应将所承担的课题列入本单位年度工作计划,提供所需的条件,加强督促检查,确保重点政策研究课题的顺利进行。

第十条 各政策研究课题均以审批的课题实施计划为依据开展研究。课题负责人根据课题研究需要,可设置若干个子课题组织实施。重点政策研究课题的实施时间一般不超过1年,因工作需要,可适当延长。

第十一条 课题负责人有义务确保重点课题研究的时间进度与质量,并与办公室(政策研究室)保持经常性联系和沟通,报告进展情况,接受业务指导。课题负责人如果需要变更实施方案,须提交书面报告,并经办公室(政策研究室)批准后,方可执行。

第十二条 课题实施过程中,课题承担单位或课题组应召开一次中期评估会议,向办公室(政策研究室)及评估专家组报告研究进展情况,以便确保按预期进度与方向进行。课题中期评估结果作为课题验收的参考依据。评估会议相关费用由该课题经费列支。

第十三条 评估专家组根据重点政策研究课题任务书以及办公室(政策研究室)的要求,对课题进展情况及其对需求目标的响应程度和偏离程度进行分析,提出评估意见;课题负责人根据专家意见,提出调整和修正研究方向、方法和进度的具体措施。

第十四条 课题承担单位和课题组在研究过程中,发生严重政治问题、严重学术不端行为、严重合同违约行为等严重问题,视情况给予警告、减拔或停拔直至追缴课题经费、撤销课题等处分。情况严重的,给予通报批评。

第四章 验收管理

第十五条 课题承担单位和课题组完成研究任务后,应按时提交重点政策研究课题研究总报告及其摘要,并正式提出进行课题验收的书面申请。对符合验收条件的课题由办公室(政策研究室)验收。

第十六条 评估专家组负责课题成果的评估验收工作。评估专家组根据评估结果确定是否通过验收的建议,并写出《课题成果评估报告书》。

第十七条 在评估验收会后,课题承担单位和课题组须根据专家意见,对总报告和专题研究报告做进一步修改完善,在此基础上再提交正式的重点政策研究课题研究报告文本。办公室(政策研究室)负责将课题研究报告(审批稿)报送局领导审批。

第十八条 正式研究报告经局领导审批后,该课题即为结题,办公室(政策研究室)向课题承担单位和课题组发出课题通过验收通知书,课题承担单位和课题组应将该课题研究总结报告和课题实施计划、调研报告、分析研究材料、数据等成果在15日内一并送交办公室(政策研究室)调研处归档。

第十九条 未通过验收的课题,须根据办公室(政策研究室)的要求和评估专家组的意见做出修改,并在3个月内再次提出课题验收的申请。仍未通过验收的,视情况按有关规定对课题承担单位和课题负责人予以相应处罚,课题承担者3年内不再安排承担课题研究。

第五章 成果管理

第二十条 重点政策研究课题的最终成果应为系列研究报告、专题调研报告、重点问题研究报告以及相关研究资料等。

第二十一条 办公室(政策研究室)做好课题研究成果跟踪,随时刊发课题研究阶段成果,及时为局党组进行重大决策、工作部署服务,提供咨询意见。同时,为局机关职能部门提供相关政策咨询服务。

第二十二条 各课题研究成果均为办公室(政策研究室)所有,课题组公开发表研究成果前,须先征得办公室(政策研究室)同意。课题组和研究者享有署名权,同时须注明“本项研究得到中国地震局重点政策研究课题资助,编号****”等字样。

第二十三条 所有未正式公开的研究内容、数据材料、重要结论,未经许可,不得以任何单位或个人名义对外泄露和公开发布。重大问题研究中涉及国家机密的,严格按照国家有关密级规定执行。

第二十四条 按照国家、中国地震局有关优秀成果奖励办法,凡符合申报优秀成果奖励条件的课题,均可提出报奖申请。

第六章 经费管理

第二十五条 课题研究经费列入年度经费预算。

第二十六条 办公室(政策研究室)与课题承担单位和课题组签订重点政策研究课题任务书后,根据实施计划进展情况,分期拨付经费。质量达不到要求的,将视情况扣减经费,并责令限期完成。

第二十七条 课题经费主要用于课题研究、研讨、课题调研差旅费等。课题结题后,课题组须填写该课题经费决算表,报送办公室(政策研究室)调研处。

第二十八条 各课题经费均应严格按照国家有关财务规定使用,接受有关部门的审计。

第七章 其他

第二十九条 本办法适用于课题经费在10万元以上的研究课题,其他研究课题管理参照本办法执行。

第三十条 本办法由办公室(政策研究室)负责解释,自2006年10月19日起实施。