商法的精神
——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义
胡颖廉
精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。
何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。
商法。在我们关注这个词时，首先想到的就是何为“商”。古人提出“通财鬻货曰商”2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。
但问题似乎还不是那么简单的，保障交易秩序何以成为“商法”的专利？交易秩序的保护仅有商法就够了吗？……这一系列的问题所涉及的实际是商法存在的功能、价值和意义，本文将从历史和逻辑的统一（the unity of history and logic）来对此进行剖析。
现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的，这是一个不争的事实。所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新和自治自律的精神。“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代市民社会理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。”6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。”8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。其存在还对资本主义经济的发展起到了极大的推动作用。
随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。
历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9
商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神??确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例，“在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，而要达到此目的，就必须使交易迅速，只有这样，商事主体才能在尽可能短的时间内进行多次反复的交易。”11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。虽然许多学者批评这种理论假设，但我认为商法是相信而非迷信这种认识，与现实偏差完全可以利用商法内部的结构制约和外部的经济法平衡来调整。经济法的基础假设是怀疑主体理性不周延，而引入国家权力在一定程度上一定范围内限制经济主体自由以弥补市场缺陷，因此市场经济需要经济法和商法相互配合，协调一致的共同作用，而自由价值的取舍是二者区别之一。
其次是保障交易的安全性。如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。这一要求又对应商法的秩序价值。在一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合件解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。
最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。迄今为止我国颁布的诸多商事、民事法律中，其中就有不少是关于保障交易行为的可靠性和公平性的。12而其对应的价值要求是商法的效益价值。商法的效益价值是商法的目标价值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决二者之冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调谐、界定、平衡二者。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行为，追求效益最大化才是其根本目标；同样，商事主体认同接受外在秩序的约束也是实现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效益自由秩序的之间关系是商法秩序价值是实现商法效益价值的外部环境，“商法自由价值是达成商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价值的协调统一的有机系统。”13
顺利、可靠、安全，通过对商法基本精神的剖析，我们可以发现一条永恒的规律：“社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源。”14中世纪商法的形成，有其当时极为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景，商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。“由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。”15
我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系，所谓的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛则伴随着经济的发展，自然而然地产生了，这一进步的终极功效，便是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。“我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。”16
商法的精神——从过去到现在，再到未来。"在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。"17尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神,决定着商法的存在。
1 当然，关于“法的精神”到底是什么，学者颇有争论，但本文的论述重点不在于此，因此不再赘言，权以此充之
2 《汉书》(下)
3 王保数主编，《中国商事法》，第6页，人民法院出版社
4 范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
5《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页，中国大百科全书出版社1999年版
6 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。尽管文中作者的观点与本文是完全对立的，但其某些对历史的分析还是可取的。
7 当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等
8 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期
9 刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
10范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
11王保数主编，《中国商事法》，第25页，人民法院出版社
12如我国《破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权
13闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网
14范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
15刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
16范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
17钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期
中国人民建设银行建设工程价款结算办法
中国人民建设银行
中国人民建设银行建设工程价款结算办法
中国人民建设银行
第一条 为了规范建设工程价款结算工作，促进缩短建设工期，合理、及时地供应建设资金，加速资金周转，根据国家有关结算的规定和建设工程管理的规定，制定本办法。
第二条 凡在建设银行开户的建设单位、建筑安装企业、城市建设综合开发公司、工程承包公司和其他单位，需要进行工程价款结算的，均按本办法的规定办理。
其他银行办理建设工程价款结算，也应按本办法规定办理。
第三条 建设工程发包单位和承包单位应按照《建筑安装工程承包合同条例》的规定，根据批准的计划、设计文件和概（预）算或招标投标的中标标书内容签订工程承包合同，订明工程项目名称、工程造价、工程开工、竣工日期以及材料供应方式和工程价款结算等事项，明确双方权利
、义务。
发包单位应将工程承包合同副本送开户建设银行，作为结算工程价款的依据。承发包双方没有签订工程承包合同的，建设银行不予办理工程价款结算。
第四条 结算双方的开户建设银行应当根据批准的计划、概算等审查工程承包合同和施工图预算。对不符合国家有关规定的内容，应向承包双方提出修改意见，并督促承包双方修改，监督双方履行工程承包合同，执行结算纪律。
第五条 建设工程价款结算可以根据不同情况采取多种方式：
1．按月结算。即实行旬末或月中预支，月终结算，竣工后清算的办法。跨年度施工的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。
2．竣工后一次结算。建设项目或单项工程全部建筑安装工程建设期在12个月以内，或者工程承包合同价值在100万元以下的，可以实行工程价款每月月中预支，竣工后一次结算。
3．分段结算。即当年开工，当年不能竣工的单项工程或单位工程按照工程形象进度，划分不同阶段进行结算。分段的划分标准，由各部门或省、自治区、直辖市、计划单列市规定，分段结算可以按月预支工程款。
4．结算双方约定并经开户建设银行同意的其他结算方式。实行竣工后一次结算和分段结算的工程，当年结算的工程款应与年度完成工作量一致，年终不另清算。
第六条 承包单位办理工程价款结算时，应填制统一规定的“工程价款结算帐单”（附式一），经发包单位审查签证后，通过开户建设银行办理结算。发包单位审查签证期一般不超过5天。
第七条 建设工程价款可以使用期票结算。发包单位按发包工程投资总额将资金一次或分次存入开户建设银行，在存款总额内开出一定期限的商业汇票，经其开户行承兑后，交承包单位，承包单位到期持票到开户建设银行申请付款。
第八条 承包单位对所承包的工程，应根据施工图、施工组织设计和现行定额、费用标准、价格等编制施工图预算，经发包单位同意，送开户建设银行审定后，作为结算工程价款的依据。对于编有施工图修正概算或中标价格的，经工程承发包双方和开户建设银行同意，可据以结算工程
价款，不再编制施工图预算。开工后没有编出施工图预算的，可以暂按批准的设计概算办理工程款结算，开户建设银行应要求承包单位限期编送。
第九条 承包单位将承包的工程分包给其他分包单位的，其工程款由总包单位统一向发包单位办理结算。
第十条 建设工程承发包双方发生的材料往来，可以按以下方式结算：
1．由承包单位自行采购建筑材料的，发包单位可以在双方签订工程承包合同后按年度工作量的一定比例向承包单位预付备料资金，并应在1个月内付清。备料款的预付额度，建筑工程一般不得超过当年建筑（包括水、电、暖、卫等）工程工作量的30％，大量采用预制构件以及工期
在6个月以内的工程，可以适当增加；安装工程一般不得超过当年安装工作量的10％，安装材料用量较大的工程，可以适当增加。
预付的备料款，从竣工前未完工程所需材料价值相当于预付备料款额度时起，在工程价款结算时，按材料所占的比重陆续抵扣。
2．按工程承包合同规定由承包方包工包料的，发包方将主管部门分配的材料指标划交承包单位，由承包方购货付款，并收取备料款。
3．按工程承包合同规定由发包单位供应材料的，其材料可按材料预算价格转给承包单位。材料价款在结算工程款时陆续抵扣。这部分材料，承包单位不应收取备料款。
第十一条 凡是没有签订工程承包合同和不具备施工条件的工程，发包单位不得预付备料款，不准以备料款为名转移资金。承包单位收取备料款后2个月仍不开工或发包单位无故不按合同规定付给备料款的，开户建设银行可以根据双方工程承包合同的约定分别从有关帐户中收回或付出
备料款。
第十二条 承包单位预支工程款时，应根据工程进度填列“工程价款预支帐单”（附式二，注：略）送发包单位和建设银行办理付款手续，预支的款项，应在月终和竣工结算时抵充应收的工程款。
第十三条 实行预付款结算，每月终了，建筑安装企业应根据当月实际完成的工程量以及施工图预算所列工程单价和取费标准，计算已完工程价值；编制“工程价款结算帐单”和“已完工程月报表”（附式三，注：略），送建设单位和建设银行办理结算。
第十四条 施工期间，不论工期长短，其结算价款一般不得超过承包工程合同价值的95％，结算双方可以在5％的幅度内协商确认尾款比例，并在工程承包合同中订明，尾款应专户存入建设银行俟工程竣工验收后清算。
承包方已向发包方出具履约保函或有其他保证的，可以不留工程尾款。
第十五条 承包单位收取备料款和工程款时，可以按规定采用汇兑、委托收款、汇票、本票、支票等各种结算手段。
第十六条 工程承发包双方必须遵守结算纪律，不准虚报冒领不准相互拖欠。对无故拖欠工程款的单位，建设银行应督促拖欠单位及时清偿。对于承包单位冒领、多领的工程款，按多领款额每日万分之五处以罚款；发包单位违约拖延结算期的，按延付款额每日万分之五处以罚款，罚款
的决定由建设银行作出报财政部门备案。罚款的财务处理按财政部（82）财预字第52号，第93号文执行。
第十七条 工程承发包双方应严格履行工程承包合同。工程价款结算中的经济纠纷，应协商解决。协商不成，可向双方主管部门或国家仲裁机关申请裁决或向法院起诉。对产生纠纷的结算款额，在有关方面仲裁或判决以前，建设银行不办理结算手续。
第十八条 本办法适用于国内各类建设单位和建筑企业之间承包各类建设工程的结算。
第十九条 本办法从1990年1月1日起实行。
各省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行，可以根据本办法的规定，结合本地区实际情况制定实施细则。
第二十条 本办法由建设银行总行解释。
附式：工程价款结算帐单
建设单位名称： 年 月 日 单位：元
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｜ ｜ 合同预算 ｜ ｜ 应 抵 扣 款 项 ｜ ｜ ｜本期止｜ ｜
｜单项工程｜－－－－－－｜本期应收｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜本期实｜备料款｜已收工｜ ｜
｜ ｜ ｜其中：｜ ｜ ｜预 支｜ ｜建设单位｜各 种｜ ｜ ｜程价款｜说明｜
｜项目名称｜价值｜计划 ｜工程款 ｜合计｜ ｜备料款｜供给材料｜ ｜收数 ｜余 额｜累计 ｜ ｜
｜ ｜ ｜利润 ｜ ｜ ｜工程款｜ ｜价 款｜往来款｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ 1 ｜2 ｜ 3 ｜ 4 ｜5 ｜ 6 ｜ 7 ｜ 8 ｜ 9 ｜ 10｜ 11｜ 12｜13｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－－｜－－｜－－－｜－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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承包单位： （签章） 财务负责人： （签章）
说明：（1）本帐单由承包单位在月终和竣工结算工程价款时填列，送建设单位和经办行各一份。
（2）第三栏“应收工程款”应根据已完工程月报数填列。
1989年7月25日
