行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用
行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能.行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。 现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善，我国目前还没有形成关于行政合同及其司法救济制度的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的规定。下面笔者主要从实务出发，就行政合同类诉讼的法律适用谈自己的看法。
何为行政合同呢？
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
一、行政合同特征分析
行政合同，它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
1、区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人。
其次，从签订合同的目的上看，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系，是为了行使行政职权、履行行政职责。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，从合同当事人的地位来看，在行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
2、区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
二、行政诉讼中出现的难点
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的统一的行政法律法规。
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：
1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同类案件能否纳入行政诉讼行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴规定不明确；
2、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确；
3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确；
4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
5、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确。
三、相关问题的法律适用
（一）、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1) “行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)虽然行政合同具有合同性，但签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
（3）现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。 所以行政合同类案件符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围。
（4）许多外国国家，例如，法国法已经规定上述合同适用行政法律规范而非民法规范,由行政法院管辖上述合同的案件。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。行政诉讼救济途径适应行政合同的特征，具有兼顾公私利益、宜于实现合同目的、解决双方纠纷的优越性。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
（二）、行政合同与民事合同区分标准
由于我国并没有制定统一的行政合同法，行政合同并没有形成一个明确的区分标准。
目前我国学术界关于行政合同与民事合同的区分标准主要有三种观点：（1）参照法国20世纪80年代以前的行政合同理论，以行政合同必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政合同的标准；（2）主张采用“目的说”，即以是否为完成特定行政管理目标为标准区分行政合同与民事合同；（3）主张借鉴德国，提出可依据两个标准区分行政合同与民事合同，一是形式标准，即行政主体作为合同一方当事人，二是实质标准，即是否引起行政法律关系的发生、变更和消灭。 理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分。
另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。我国《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。这种“公有公理、婆在婆理”的状况使得实践中有些纠纷有时被当作民事案件受理，有时被当作行政案件受理，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱。
行政合同与民事合同的区分是行政审判的基础，二者区分标准的不明确，为行政审判带来了很大的难题。这就需要立法机关通过立法，统一标准，明确区分规则。
(三)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
中国人民建设银行关于划转代理开发银行软贷款有关帐务处理的通知
建设银行
中国人民建设银行关于划转代理开发银行软贷款有关帐务处理的通知
建设银行
根据财政部基建司（94）财基便字第3号《关于划转国家开发银行1994年基本建设经营性基金的函》的要求，将1994年通过建设银行以财政预算资金安排的国家基本建设基金投资公司贷款以及石油行业国家基建基金部门贷款（即基本建设经营性基金）转作国家开发银行软贷
款，其相应的国家基本建设基金转作代理开发银行软贷款基金。上项有关帐务的划转方法，经征得财政部、国家开发银行同意，现将有关事项通知如下，请即转知所属遵照执行。
一、划转贷款的范围及时间
（一）划转开发银行软贷款的范围指在“国家投资公司基建基金委托贷款”科目核算的1994年当年发放的贷款，以及在“国家基建基金部门贷款”科目核算的主管部门为石油天然气总公司、海洋石油总公司的1994年当年发放的贷款（详见附件一“项目清单”）。各经办行按项
目清单所列今年的新贷款通过转帐方式转作“代理开发银行软贷款”。
（二）上述贷款所占用的调拨资金相应转作代理开发银行软贷款基金。
（三）这次划转的贷款以及调整的调拨资金均以项目清单的金额为准。为此，为有利于情况的正确反映，各级行对上述贷款的划转以及调拨资金的调整，统一规定在12月5日同一天进行。
二、划转前的各项准备
（一）贷款划转前的准备工作
1．各经办行对有关贷款帐户要做好清理核对工作，项目清单所列今年下达的贷款指标有未贷完的，贷款业务部门应及时与借款单位联系，按项目清单所列的当年贷款指标全数贷完，不留结余。
2．各经办行会计部门应将各该贷款帐户1994年1月1日至12月5日止的积数事前计算出来，以便届时记入新贷款帐户。
（二）基金划转前的准备工作
各级行资金计划部门按“项目清单”所列贷款数额填制“调整调拨资金通知单”（以下简称“通知单”）一式三份，一份自留，一份送本行会计部门，以备届时转帐，另一份“通知单”代替对帐单，寄上级行自下而上核对调整的调拨资金。
三、贷款划转的具体手续
（一）贷款本金的划转
1．各经办行于12月5日，按照应划转贷款金额，填制特种转帐凭证二借二贷，以一借一贷分别代替新旧贷款帐户借、贷方记帐凭证，另两联（一借一贷）盖章后送借款单位作调整帐务的回单。转帐时，会计分录：
借：代理开发银行软贷款 ××单位贷款户
贷：国家投资公司基建基金委托贷款 ××单位贷款户
贷：国家基建基金部门贷款 ××单位贷款户
上述贷款划转时，转出贷款作减少发放贷款累计处理。
2．贷款指标应全数转入新贷款帐户。
（二）积数和应收未收利息的调整
1．将应转入新帐户积数记入新帐户，同时冲减原贷款帐户的积数。
2．在表外科目结计的应收未收利息，也应相应划转“代理开发银行贷款应收未收利息”表外科目。转出应收未收利息时，
付出：待收国家基建基金委托贷款利息 ××单位利息户
付出：待收国家基建基金部门贷款利息 ××单位利息户
转入代理开发银行应收未收利息时，
收入：代理开发银行贷款应收未收利息 ××单位利息户
（三）各经办行在12月上旬的会计项目电报及统计报表，有关贷款项目当年发放贷款累计要按调帐后的数据上报。各行上报时，会计、统计要加强核对。
四、贷款基金和调拨资金的调整
鉴于本次代理开发银行软贷款的划转数，均以项目清单所列的贷款数划转，为避免调拨资金清算的在途，各级行应按统一规定的时间在同一天（12月5日）调整调拨资金帐目。
（一）经办行的处理
经办行会计部门于12月5日根据资金计划部门送来的“调整调拨资金通知单”填制借、贷方转帐凭证，办理调拨资金划转代理开发银行软贷款基金的转帐手续，“通知单”作借方记帐凭证附件。转帐时，会计分录：
借：调拨资金 业务资金户
贷：代理开发银行贷款基金 软贷款基金户
（二）管辖行的处理
各分行、地市行于12月5日，应按项目清单所列辖属行应划转的贷款数，调整上下级行的调拨资金，同时以“通知单”代替对帐单寄上级行，与上级行核对调整的调拨资金。
（三）总行的处理
1．总行资金计划部于12月5日根据“项目清单”列明应调整各分行的调拨资金数额，据以调整各分行的调拨资金，并与分行上报的“通知单”核对。
2．总行营业部会计部门于12月5日办理下列转帐：
（1）根据附件二列明转销原各国家专业投资公司“国家投资公司基建基金委托贷款”的金额，按投资公司分别填制特种转帐凭证一借二贷，其中一借一贷特种转帐凭证作“国家投资公司基建基金委托贷款基金”和“国家基建基金投资公司贷款”科目各有关帐户的记帐凭证，转销原国
家投资公司基建基金贷款。转帐时，会计分录：
借：国家投资公司基建基金委托贷款基金 ××委托贷款基金户
贷：国家基建基金投资公司贷款 ××投资公司贷款户
转销贷款时，作减少发放贷款累计处理。同时，将另一联特种转帐贷方凭证加盖业务公章，送开发银行作为转销原投资公司贷款的收帐通知。
（2）根据附件一“项目清单”列明的应划转开发银行软贷款的总金额，填制特种转帐凭证二借二贷（用途栏注明“根据财政部（94）财基便字第3号函划转开发银行1994年基本建设经营性基金”字样），其中一借一贷特种转帐凭证作“国家基本建设基金”和“开发银行存放款
项”科目有关帐户的记帐凭证，“项目清单”作借方记帐凭证附件。转帐时，会计分录：
借：国家基本建设基金 国家基本建设基金户
贷：开发银行存放款项 存款户
转帐后，将另一联特种转帐借方凭证加盖业务公章送财政部基建司，作为财政向开发银行划转1994年基本建设经营性基金的凭证；将另一联特种转帐贷方凭证加盖业务公章送开发银行，作为划转基金的收帐通知。
（3）根据开发银行应下划各经办行的软贷款基金数额，填制特种转帐凭证二借一贷（用途栏注明“转帐下拨代理开发银行软贷款基金”），以一份特种转帐借方凭证加盖业务专用章后送开发银行，代支款凭证回单；其余两份分别代替借、贷方记帐凭证办理转帐。
转帐时，会计分录：
借：开发银行存放款项 存款户
贷：调拨资金 业务资金户
五、贷款合同的处理
本次贷款划转后，借款单位应与开发银行签定新的软贷款合同。俟新合同签定后，原建设银行与建设项目单位所签合同同时废止。
附件略。
1994年11月11日
