您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

在企业转制过程中如何依法保护债权/沈海蛟

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:30:03  浏览:8937   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
在企业转制过程中如何依法保护债权
沈海蛟

    在经济体制由计划经济向市场经济转变的过程中,企业产权制度改革作为一项重要内容,对社会经济乃至人民生活的影响巨大。企业通过破产、兼并、股份制改造、承包、租赁、分立、合并等多种形式转换经营机制,优化产品结构和组织结构、实现资源合理配置和企业优胜劣汰,重新使企业焕发出生机活力。但由于一些企业的不规范转制行为,使转制企业所欠债务不能如期如数清偿,对债权人的预期利益构成了损害。这里既有企业人为故意逃避债务的情况,也有债权人自身疏于防范的因素。那么,作为债务人的企业在转换经营体制过程中,债权人如何防范和避免对债权不应有的损害呢?笔者认为债权人可以采取以下一些法律对策加以防范。
一、积极行使权利,防止债务人借破产之机逃债
  从《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)有关规定来看,破产程序可由债权人也可由债务人提出。但从近年来各级法院受理的破产案件看,几乎都是由债务人提出破产申请。这就给债权人提出了一个警示:密切关注企业资产情况,及时申报债权。按照破产法规定,资不抵债的企业申请破产后,人民法院应当在十日内发出公告,并且在收到债务人提交的债务清册后十日内通知已知的债权人参加第一次债权人会议的日期。未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权,逾期视为自动放弃。所以债权人在接到法院通知或见到破产公告后应立即向人民法院申报债权并按时参加债权人会议。同时应注意以下几个方面的问题。
  (一)债务人是否具备申请破产的主体资格。破产企业必须是具有法人资格的经济实体,不具备法人资格的组织和机构不能申请破产。要严格防止承担无限责任的债务人以假破产的方式损害债权。特别是要注意不具备法人资格的个体工商户、个人合伙及农村承包经营户假冒集体企业逃避债务的现象发生。如发现上述问题,债权人应当立即提请人民法院作出不予宣告破产的裁定。
  (二)债务人是否符合申请破产的条件。企业提出破产申请后,在以下三种情况下人民法院可以宣告企业破产:1?申请破产的企业因经营管理不善,资不抵债,不能清偿到期债务。2?债权人提出破产申请时,如果被申请破产企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿并由企业提出和解协议的,人民法院可以裁定中止破产程序,由主管部门对企业进行整顿。但企业在整顿期间不执行和解协议或者财务状况继续恶化,或者有严重损害债权人利益行为的,经债权人申请可以终结整顿、宣告企业破产进入还债程序。3?和解整顿期满后,企业仍不能按和解协议清偿债务的人民法院应当宣告其破产。对不符合以上三个条件的企业不能申请破产,应当由其继续承担债务清偿责任。
  (三)债务人在破产宣告前是否存在损害债权人利益的行为。《破产法》第35条规定:“人民法院受理破产案件前六个月到破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:1?隐匿、私分或者无偿转让财产;2?非正常压价出售财产;3?对原来没有财产担保的债务提供财产担保;4?对未到期的债务提前清偿;5?放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中没有关于此类问题的具体规定,但在第253条规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第19章外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)的有关规定”。从以上规定可以看出,无论破产企业是国有企业、集体企业、联营企业、私营企业还是三资企业,在法定期限内有上述损害债权人利益的行为,可以经过清算组提请人民法院予以追回并列入破产财产之中。
  (四)债务人向法院及清算组提供的材料是否真实。在申请破产时,企业应向法院提供的材料主要有:破产申请书、主管部门批文、企业财务报表、企业的全部开户银行帐户、债权注册、债务注册、企业现有的资产负债表册、企业用地情况、职工福利情况、破产费用安排意见、工商管理部门颁发的执照、税务登记及其它有关材料。这些材料的真实与否,直接关系到债权人债权能否得到清偿,所以债权人在参加债权人会议时务必要认真核对各项材料的真实性。对材料不实、不足的应提请人民法院或清算组要求破产企业补正、补齐。
二、主张债务人先兼并、后破产,以盘活债权
  作为企业转制的一种方式,兼并较之破产具有三大优势:一是兼并减少了因企业破产造成的管理经验、管理人员、企业资产的流失,有利于企业的尽快复苏;二是破产企业职工能得到较好安置,避免连带社会问题的发生,有利于社会稳定;三是采取兼并方式进行转制的企业,对债务的清偿率要高于以破产进行还债的清偿率。所以,作为债权人,在债务人经营状况较差,濒临破产的情况下,应尽量为其“找婆家”,走兼并转制而尽量不走债务人破产的路子。即使如此,在债务人被兼并过程中,债权人仍然要防止下面两个问题的发生:一是有的企业借兼并之机套取优惠条件(主要指享受银行贷款的优惠政策),却不履行带动被兼并企业复活的义务。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四章第34条第二款规定:“企业可以自主决定兼并其他企业。企业兼并是一种有偿的合并形式。企业被兼并须经政府主管部门批准。被兼并企业的债权债务由兼并企业承担。兼并企业与债权人经充分协商,可以订立分期偿还或者减免债务的协议;政府有关部门可以酌情定期核减兼并企业的上交利润;银行对被兼并企业原欠其的债务,可以酌情停减利息;被兼并企业转入第三产业的,经银行批准,自开业之日起,实行二年停息、三年减半收息。”其他有关法律和政策规定中对兼并企业也提供一定的优惠条件。但有的兼并企业却只享受相关的优惠政策,却将法律规定的义务弃之不顾,对这类兼并,债权人应当及时向兼并或被兼并企业的主管部门反映情况,坚决反对这种“假兼并”,保护债权人利益,同时也能避免国有资产的再度流失。二是要防止债务人企业先行要求宣告破产再由兼并企业低价收购破产企业的作法。有些生产效益比较好的企业在兼并弱势企业时,要求先宣告被兼并企业破产,经过破产还债程序后,再由兼并企业低价购买破产企业的一些设备,接受企业的部分人员,享受兼并企业的优惠政策。在这个过程中,对债权人的利益损害最大,因为作为债务人的被兼并企业一经破产,对债权人债权的清偿率极低,一般仅在10%以下。而如果采取直接兼并而不是先行破产的作法,债权人的债权就能得到比较好的落实。所以债权人一经发现作为债务人的企业有类似投机行为,应立即向受理破产申请的法院提出,对不符合破产条件的企业要提请人民法院作出不予宣告其破产的裁定。
三、在债务人进行股份制改造过程中,债权人应慎重采取将债权转变为股权的作法
  在企业实行股份制改造的过程中,有些政府主管部门和企业主张将企业所欠债务转变为债权人对股份制企业的投资,即将企业所欠债务转变为股金。这种债权转股权的作法,改变了债权人的债权性质,使债权人转变为与企业共担风险的股东。对此,法律并没有禁止性规定,但债权人要慎重行事,否则债权人债权一旦被不景气的股份制企业“套牢”,其债权的实现就无从谈起了。即使是参与入股,也要在认真考察论证的基础上慎重作出决定。
  四、依法向承包、租赁方式进行转制的债务人求偿
  经营状况较差的企业往往通过发包和租赁两种形式转换经营机制,即所有权仍归发包人和出租人所有,只是将经营权承包或者租赁出去,发包人或出租人收取承包费和租赁费。一般说来,将企业承包、租赁出去,由别人经营的企业,多数都是濒临破产的企业,其所收取的承包租赁费相对于所欠债务来说也是杯水车薪。即便如此,债权人在企业承包或租赁期间,也要尽可能地通过如下三种方式求偿:(一)以物权优于债权的原则求偿。对于企业在承包、租赁前所欠债务,如果以实物向债权人提供担保的,债权人可以以物权优于债权的原则直接对担保物进行拍卖、变卖或折价,即通过行使担保物权实现债权。(二)签订新的保证合同。如果作为发包人或出租人的债务人,对债权人提供的是保证担保,并签订了担保合同的话,在承包或租赁行为发生后,债权人应同原保证人签订新的担保合同,以避免产生不必要的纠纷。实践中,这类案件一旦起诉至法院,保证人往往以担保事由发生变化为由主张免除保证责任。为防止此类事情发生,在承包或租赁行为发生后,债权人与保证人变更或者签订新的担保合同不失为一种上策。(三)代位求偿。对于没有设定担保的债权债务关系,债权人可以采取直接收取债务人应得承包费、租赁费的办法求偿。但这种代位求偿的方式,要通过承包人或承租人、发包人或出租人(债务人)和债权人三方订立协议方能实现。
  五、依法向采取分立、合并方式进行转制的企业求偿
  在实践中,债务人借分立、合并之机逃债的违法情况时有发生。一种情况是利用分立“金蝉脱壳”。即作为债务人的企业在分立过程中,将债务完全留给只剩“空壳”的原企业,使债权人无法求偿。另一种情况是利用合并“翻牌逃生”。作为债务人的企业与其他企业合并后,成立新企业,由已无力偿还债务的企业承担债务以架空债权人债权。对此,债权人应依法通过下述方式保护债权:(一)以债务人未尽告知义务主张合并行为无效。公司法第184条第3款、第4款规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次,债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应担保。不清偿债务或者不提供相应担保的,公司不得合并;公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承续”。公司法第185条对公司分立行为也有此类规定。可见,对公司合并时未向债权人尽通知义务,债权人可据此主张合并行为无效。同时对公司合并、分立时债务的分担依法进行监督并行使抗辩权,使自己的债权得到落实。(二)向变更后的企业求偿。民法通则第44条第2款规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第50条规定:“企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人”。因此,在发生债的纠纷和争议时,债权人可据此向变更后的企业求偿。
  (作者单位:吉林省高级法院)






 

下载地址: 点击此处下载

城市房地产转让管理规定

建设部


城市房地产转让管理规定

1995年8月7日,建设部

《城市房地产转让管理规定》已于一九九五年七月二十八日经第十次部常务会议通过

第一条 为了加强对城市房地产转让的管理,维护房地产市场秩序,保障房地产转让当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》,制定本规定。
第二条 凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产转让,实施房地产转让管理,均应遵守本规定。
第三条 本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
前款所称其他合法方式,主要包括下列行为:
(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;
(二)一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的;
(三)因企业被收购、兼并或合并,房地产权属随之转移的;
(四)以房地产抵债的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第四条 国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产转让工作。
省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产转让工作。
直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门(以下简称房地产管理部门)负责本行政区域内的城市房地产转让管理工作。
第五条 房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
第六条 下列房地产不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权但不符合本规定第十条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第七条 房地产转让,应当按照下列程序办理:
(一)房地产转让当事人签订书面转让合同;
(二)房地产转让当事人在房地产转让合同签订后30日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请,并申报成交价格;
(三)房地产管理部门对提供的有关文件进行审查,并在15日内做出是否受理申请的书面答复;
(四)房地产管理部门核实申报的成交价格,并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估;
(五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;
(六)房地产管理部门核发过户单。
第八条 房地产转让合同应当载明下列主要内容:
(一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
(二)房地产权属证书名称和编号;
(三)房地产座落位置、面积、四至界限;
(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;
(五)房地产的用途或使用性质;
(六)成交价格及支付方式;
(七)房地产交付使用的时间;
(八)违约责任;
(九)双方约定的其他事项。
第九条 以出让方式取得土地使用权的,房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
第十条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,应完成开发投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的,依照规划对土地进行开发建设,完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设,达到场地平整,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第十一条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,除符合本规定第十二条所列的可以不办理土地使用权出让手续的情形外,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
第十二条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,属于下列情形之一的,经有批准权的人民政府批准,可以不办理土地使用权出让手续,但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。
(一)经城市规划行政主管部门批准,转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的;
(二)私有住宅转让后仍用于居住的;
(三)按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的;
(四)同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的;
(五)转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;
(六)根据城市规划土地使用权不宜出让的;
(七)县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。
依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的,应当在房地产转让合同中注明。
第十三条 依照本规定第十二条规定转让的房地产再转让,需要办理出让手续、补交土地使用权出让金的,应当扣除已经缴纳的土地收益。
第十四条 国家实行房地产成交价格申报制度。
房地产权利人转让房地产,应当如实申报成交价格,不得瞒报或者作不实的申报。
房地产转让应当以申报的房地产成交价格作为缴纳税费的依据。成交价格明显低于正常市场价格的,以评估价格作为缴纳税费的依据。
房地产转让当事人对评估价格有异议的,可以在接到评估价格通知后15日内向房地产管理部门申请复核;对复核结果仍有异议的,可以在接到复核结果15日内申请仲裁或向人民法院起诉。
第十五条 房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续,并依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定领取房地产权属证书。
第十六条 商品房预售按照建设部《城市商品房预售管理办法》执行。
第十七条 房地产管理部门在办理房地产转让时,其收费的项目和标准,必须经有批准权的物价部门和建设行政主管部门批准,不得擅自增加收费项目和提高收费标准。
第十八条 违反本规定转让房地产的,转让无效;房地产管理部门应当没收违法所得,并可处以罚款。
违反本规定第十条第一款和第十一条,未办理土地使用权出让手续,交纳土地使用权出让金的,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定进行处罚。
第十九条 房地产管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条 在城市规划区外的国有土地范围内进行房地产转让的,参照本规定执行。
第二十一条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。
第二十二条 本规定由国务院建设行政主管部门负责解释。
第二十三条 本规定自1995年9月1日起施行。


关于开展“节能产品惠民工程”的通知

财政部 国家发展和改革委员会


关于开展“节能产品惠民工程”的通知

财建[2009]213号

  
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委(经委、经贸委、经信委、工信委、工信厅),新疆生产建设兵团财务局、发展改革委:  

  根据《国务院关于加强节能工作的决定》(国发[2006]28号)和《国务院关于进一步加强节油节电工作的通知》(国发[2008]23号),经国务院同意,财政部、国家发展改革委组织实施“节能产品惠民工程”,采取财政补贴方式,加快高效节能产品的推广,一方面有效扩大内需特别是消费需求,另一方面提高终端用能产品能源效率。为加强财政资金管理,我们制定了《高效节能产品推广财政补助资金管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

  各地要充分认识开展“节能产品惠民工程”的重要性和紧迫性,统一思想,加强领导,协同配合,扎实工作,大力宣传,采取积极有效措施,确保“节能产品惠民工程”顺利实施。

  

  附件:高效节能产品推广财政补助资金管理暂行办法



           财政部 国家发展改革委

               二〇〇九年五月十八日

  

高效节能产品推广财政补助资金管理暂行办法

第一章 总 则



  第一条 根据《国务院关于加强节能工作的决定》(国发[2006]28号)和《国务院关于进一步加强节油节电工作的通知》(国发[2008]23号),中央财政安排专项资金,支持高效节能产品的推广使用,扩大高效节能产品市场份额,提高用能产品的能源效率水平。为加强高效节能产品推广财政补助资金(以下简称“补助资金”)管理,提高资金使用效益,特制定本办法。

  第二条 本办法所称高效节能产品是指满足使用功能和质量要求的前提下,依据能源效率国家标准,能源效率较高的用能产品。

  第三条 生产企业是高效节能产品推广的主体。中央财政对高效节能产品生产企业给予补助,再由生产企业按补助后的价格进行销售,消费者是最终受益人。

  第四条 补助资金按照科学合理、公正透明的原则安排使用,并接受社会监督。

  

  第二章 推广产品与推广企业

  第五条 国家将量大面广、用能量大、节能潜力明显的高效节能产品纳入财政补贴推广范围。具体产品种类另行确定。当高效节能产品市场份额达到一定水平时,国家不再补贴推广。

  第六条 财政部、国家发展改革委建立推广企业和产品准入制度,制定各类产品推广实施细则。

  第七条 符合条件的生产企业根据实施细则要求,将高效节能产品推广申请报告及下述材料报所在地节能主管部门和财政部门,经省级节能主管部门、财政部门审核后,报国家发展改革委、财政部。

  (一)产品的能源效率及质量性能参数;

  (二)产品推广价格;

  (三)推广方案;

  (四)其他相关材料。

  第八条 国家发展改革委、财政部组织对地方上报的高效节能产品推广申请报告及相关材料进行审核,并公告推广产品规格型号及推广企业目录。

  

  第三章  补助条件

  第九条 财政补助的高效节能产品必须符合以下条件:

  (一)符合能源效率国家标准要求,能源效率等级为1级或2级,其它质量性能符合相关国家标准规定;

  (二)推广数量达到一定规模;

  (三)实际销售价格不高于企业承诺的推广价格减去财政补助后的金额;

  (四)具有唯一可识别的产品条码序列号,外包装和本体上按要求加施“节能产品惠民工程”标识和字样;

  (五)推广企业具有完善的售后服务体系,履行约定的质量及服务;

  (六)推广企业具有完备的产品销售及用户信息管理系统,按要求提供相关信息;

  (七)产品推广实施细则规定的其他要求。

  

  第四章 资金使用范围和补助标准

  第十条 补助资金主要用于高效节能产品推广补助和监督检查、标准标识、信息管理、宣传培训等推广工作经费。

  第十一条 高效节能产品推广补助标准主要根据高效节能产品与同类普通产品成本差异的一定比例确定。具体标准在相应实施细则中明确。

  第十二条 鼓励有条件的地方安排一定资金支持高效节能产品推广。

  

  第五章  补助资金申报和下达

  第十三条 推广企业在月度终了后,将上月高效节能产品实际推广情况汇总录入信息管理系统,并于10日内将推广情况及相关信息逐级上报财政部、国家发展改革委。

  第十四条 地方财政部门、节能主管部门通过高效节能产品推广信息管理系统对本地区产品推广情况进行审核。

  第十五条 财政部根据推广企业月度推广情况,预拨产品推广补助资金。各级财政部门按照财政国库管理制度等有关规定,将补助资金及时拨付给推广企业。

  第十六条 年度终了后30日内,推广企业编制上年度补助资金清算报告,逐级上报财政部。财政部根据地方财政部门、节能主管部门审核结果和专项核查情况进行补助资金清算。

  第十七条 财政部根据高效节能产品推广工作进展、资金需求等情况安排一定工作经费。

  

  第六章 监督管理

  第十八条 财政部、国家发展改革委组织对高效节能产品推广情况开展专项检查。地方财政部门、节能主管部门对高效节能产品推广情况进行日常核查。

  第十九条 推广企业有下列情形之一的,财政部、国家发展改革委将视情节给予通报批评、扣减补助资金等处罚。情节严重的,由国家发展改革委、财政部取消企业高效节能产品推广资格:

  (一)提供虚假信息、骗取补助资金的;

  (二)推广产品的能源效率、质量性能指标不符合要求的;

  (三) 年推广高效节能产品数量未达到规定规模的;

  (四) 推广产品实际销售价格高于企业承诺推广价格减去财政补助的;

  (五) 未按要求使用标识,或伪造、冒用标识,利用标识做虚假宣传,误导消费者的。

  第二十条 对出具虚假报告和证明材料的相关机构,一经查实,予以公开曝光,并视情节追究其相应法律责任。

  第二十一条 补助资金必须专款专用。任何单位不得以任何理由、任何形式截留、挪用。对违反规定的,按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关规定,依法追究有关单位和人员的责任。

  第七章 附 则

  第二十二条 本办法由财政部、国家发展改革委负责解释。

  第二十三条 本办法自印发之日起实施。