关于印发《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》的通知
中国保险监督管理委员会
关于印发《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》的通知
保监发〔2012〕93号
各保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司：
为规范保险资金境外投资运作行为，防范投资管理风险，实现保险资产保值增值，根据《保险资金境外投资管理暂行办法》，我会制定了《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》，现印发给你们，请遵照执行。
中国保监会
2012年10月12日
保险资金境外投资管理暂行办法实施细则
第一章 总 则
第一条 为规范保险资金境外投资运作行为，防范投资管理风险，实现保险资产保值增值，根据《保险资金境外投资管理暂行办法》（以下简称《办法》），制定本细则。
第二条 保险资金境外投资当事人，应当根据《办法》和本细则规定，充分研判拟投资国家或者地区的政治、经济和法律等风险，审慎开展境外投资。
第三条 中国保监会依法对保险资金境外投资当事人的管理能力进行持续评估和监管。
第二章 资质条件
第四条 委托人除符合《办法》第九条规定外，还应当满足下列条件：
（一）设置境外投资相关岗位，境外投资专业人员不少于3人，其中具有3年以上境外证券市场投资管理经验人员不少于2人；
（二）投资时上季度末偿付能力充足率不低于120%；
（三）投资境外未上市企业股权、不动产及相关金融产品，投资管理能力应当符合有关规定。
第五条 境内受托人除符合《办法》第十条规定外，还应当满足下列条件：
（一）具有3年以上保险资产管理经验；
（二）最近一个会计年度受托管理资产规模不低于100亿元人民币；
（三）境外投资专业人员不少于5人，其中具有5年以上境外证券市场投资管理经验人员不少于3人， 3年以上境外证券市场投资管理经验人员不少于2人。
境内受托人受托管理保险资金，限于投资香港市场。
第六条 境外受托人除符合《办法》第十一条规定外，还应当满足下列条件：
（一）具有5年以上国际资产管理经验，以及3年以上养老金或者保险资产管理经验；
（二）最近一个会计年度实收资本或者净资产不低于3000万美元或者等值可自由兑换货币；
（三）最近一年平均管理资产规模不低于300亿美元或者等值可自由兑换货币；管理非关联方资产不低于管理资产总规模的50%，或者不低于300亿美元或者等值可自由兑换货币；
（四）投资团队符合所在国家或地区从业资格要求，且平均从业经验5年以上，其中主要投资管理人员从业经验8年以上；
（五）具有良好的过往投资业绩。
受托人母公司或者其集团内所属资产管理机构管理的资产规模可以合并计算，但不包括投资顾问、投资银行等管理或者涉及的资产。
受托人从事专项资产管理，符合下列条件的，可以不受第一款第（三）项管理资产规模的限制：
（一）管理资产规模在50亿美元或者等值可自由兑换货币以上；
（二）管理专项资产不低于管理资产总规模的70%；
（三）拥有市场公认的专业声誉和评价，管理团队在专项资产管理领域表现卓越。
境内保险机构在香港设立资产管理机构未达到本条规定的，受托管理境内保险资金限于投资香港市场。
第七条 保险资金投资股权投资基金，发起并管理该基金的股权投资机构，应当符合下列条件：
（一）实收（缴）资本或者净资产不低于1500万美元或者等值可自由兑换货币;
（二）累计管理资产规模不低于10亿美元或者等值可自由兑换货币，且过往业绩优秀,商业信誉良好。
第八条 托管人除符合《办法》第十二条规定条件外，还应当满足下列条件：
（一）最近一个会计年度末实收资本或者净资产不低于300亿元人民币，托管资产规模不低于2000亿元人民币；
（二）托管人为外商独资银行或者外国银行分行，其母（总）公司满足第（一）项规定条件，且能够为托管人履行托管协议承担连带责任的，实收资本或者净资产和托管规模可以按其母（总）公司计算；
（三）长期信用评级在A级或者相当于A级以上；外国银行分行的资本充足率、核心资本充足率、信用级别按其母（总）公司计算；
（四）从事保险资产托管业务的专业人员不少于6人。
第九条 商业银行与委托人有下列关系之一的，不得担任该委托人的托管人或托管代理人：
（一）一方直接或者间接持有另一方股份超过10%的；
（二）两方被同一方直接或者间接持有股份超过10%的；
（三）中国保监会认定的其他关联关系。
托管人（或者托管代理人）与受托人有前款关系之一的，应当建立有效的风险隔离机制，不得从事内幕交易和利益输送。
第十条 保险资金境外投资当事人申请开展业务，应当向中国保监会报告，并承诺接受中国保监会有关保险资金境外投资的质询。委托人变更受托人和托管人，应当重新提交材料。
第三章 投资规范
第十一条 保险资金境外投资应当选择附件1所列国家或者地区的金融市场，且投资下列品种：
（一）货币市场类
包括期限不超过1年的商业票据、银行票据、大额可转让存单、逆回购协议、短期政府债券和隔夜拆出等货币市场工具或者产品。
货币市场类工具（包括逆回购协议用于抵押的证券）的发行主体应当获得A级或者相当于A级以上的信用评级。
（二）固定收益类
包括银行存款、政府债券、政府支持性债券、国际金融组织债券、公司债券、可转换债券等固定收益产品。
债券应当以国际主要流通货币计价，且发行人和债项均获得国际公认评级机构BBB级或者相当于BBB级以上的评级。按照规定免于信用评级要求的，其发行人应当具有不低于该债券评级要求的信用级别。中国政府在境外发行的债券可不受信用级别限制。可转换债券应当在附件1所列国家或者地区证券交易所主板市场挂牌交易。
（三）权益类
包括普通股、优先股、全球存托凭证、美国存托凭证、未上市企业股权等权益类工具或者产品。
股票以及存托凭证应当在附件1所列国家或者地区证券交易所主板市场挂牌交易。
直接投资的未上市企业股权，限于金融、养老、医疗、能源、资源、汽车服务和现代农业等企业股权。
（四）不动产
直接投资的不动产，限于位于附件1所列发达市场主要城市的核心地段，且具有稳定收益的成熟商业不动产和办公不动产。
第十二条 保险资金投资的境外基金，应当满足下列条件：
（一）证券投资基金
经附件1所列国家或者地区证券监督管理机构认可，或者登记注册；基金管理人符合第六条规定；可供追溯的过往业绩不少于3年；结构简单明确，基础资产清晰且符合第十一条第（一）、（二）、（三）项规定；货币市场基金还应当获得AAA级或者相当于AAA级的评级；
（二）股权投资基金
投资标的处于成长期、成熟期或者具有较高并购价值，不受附件1所列国家和地区的限制；认缴资金规模不低于3亿美元或者等值可自由兑换货币，且实缴资金按认缴规模配比到位；
拥有10名以上具有股权投资和相关经验的专业人员；高级管理人员中,具有8年以上相关经验的不少于2名，且具有完整的基金募集、管理和退出经验，主导并退出的项目不少于5个（母基金除外）；至少有3名主要专业人员共同工作满3年；具有完善的治理结构、有效的激励约束机制和利益保护机制；设定关键人条款，能够确保管理团队的专属性。
保险资金可以投资以符合前款规定的股权投资基金为标的的母基金。母基金的交易结构应当简单明晰，不得包括其他母基金。
保险资金投资的股权投资基金，金融机构及其子公司不得实际控制该基金的管理运营，不得持有该基金的普通合伙权益。
（三）房地产信托投资基金（REITs）
在附件1所列国家或者地区交易所挂牌交易。
第十三条 同一投资标的在同一会计核算期间，具有两家以上信用评级机构信用评级的，应当采用孰低原则确认信用级别。
第十四条 保险机构境外投资余额不超过上年末总资产的15%，投资附件1所列新兴市场余额不超过上年末总资产的10%。
保险机构应当合并计算境内和境外各类投资品种比例，单项投资比例参照境内同类品种执行。
第十五条 保险资金境外投资应当控制短期资金融出或者融入，并遵守下列规定：
（一）逆回购交易及隔夜拆出融出的资金，不超过上年末总资产的1%；
（二）因交易清算目的拆入资金，不超过上年末总资产的1%，且拆入资金期限不得超过5个工作日。
第十六条 保险资金境外投资不得有下列行为：
（一）投资实物商品、贵重金属或者代表贵重金属的凭证和商品类衍生工具；
（二）利用证券经营机构融资，购买证券及参与未持有基础资产的卖空交易；
（三）除为交易清算目的拆入资金外，以其他任何形式借入资金。
第四章 风险控制
第十七条 委托人应当建立覆盖境内外市场的信息管理系统，实时监控投资市场、投资品种、投资比例、交易对手集中度和衍生品风险敞口等指标，确保依规合法运作。
第十八条 委托人上季度末偿付能力充足率低于监管规定的，应当及时调整境外投资策略，不得继续投资或者增持无担保债券、权益类工具、不动产或者相关金融产品。
第十九条 委托人应当自行或者聘请投资咨询顾问，对受托人和托管人进行尽职调查，充分了解托管人选择的托管代理人，关注相关风险。
第二十条 委托人应当根据《办法》、本细则规定及投资管理协议约定，定期评估受托人和托管人，审核投资指引每年不少于一次。
第二十一条 受托人将保险资金交由母公司控制的其他专业机构投资管理的，应当经委托人同意，并承担转委托的最终责任。
除上述方式外，受托人不得以任何名义或者方式，将受托资产转委托。
第二十二条 受托人因市场波动、信用评级调整等因素，致使投资行为不符合《办法》和本细则规定的，应当在3个月内进行调整。
第二十三条 受托人应当制定并执行交易对手选择标准,并经委托人认可。除券款兑付交易外，受托人应当选择信用评级在A级或者相当于A级以上的机构。
受托人应当按照委托人最佳利益原则，选择经营规范、声誉良好的境外证券服务机构代理证券买卖，合理分配保险资金证券交易，确保交易质量，控制交易成本，并向委托人披露证券经营机构、证券经纪业务代理人的业务费用收取情况或者返还名称及收付方式。
第二十四条 托管人应当根据托管资产类别、规模及提供服务内容，合理收取托管费用。
托管代理人履职过程中，因自身过错、疏忽等原因，导致保险资金境外投资损失的，托管人应当承担相应责任。
第二十五条 托管人或者托管代理人应当妥善保管托管资产所有权文件正本或者证明全部所有权的文件正本，投资所在地法律法规另有规定的，从其规定。
第二十六条 委托人与受托人、托管人签订协议，应当符合监管要求及一般惯例，适用中华人民共和国或者中国香港特别行政区法律，并由中国境内或者香港特别行政区的仲裁机构裁决。
前款所称协议，应当由律师事务所具有3年以上相关执业经验的专业律师出具法律意见。
第二十七条 保险资金境外投资当事人，不得发生合法佣金、税费之外的任何利益输送行为，不得利用保险资金获取不正当利益。
第二十八条 保险资金境外投资不动产和未上市企业股权，应当参照境内同类品种相关监管规定，规范投资行为，加强后续管理，防范投资风险、经营风险和市场风险。
第二十九条 保险资金境外投资，可以运用利率远期、利率掉期、利率期货、外汇远期、外汇掉期、股指期货、买入股指期权等衍生产品规避投资风险，并遵守下列规定：
（一）不得进行投机，衍生产品合约标的物价值总额，不得超过需对冲风险基础资产的102%；
（二）运用金融衍生产品支付的各项费用、期权费和保证金等的总额，不超过各项需对冲风险基础资产的10%；
（三）每个工作日应当对场外交易合约进行估值，与任一场外交易对手的市值计价敞口，不超过上年末总资产的1%；
（四）场外交易对手已与受托人签订《国际掉期与衍生品主合同》（ISDA Master Agreement），并经委托人认可和授权。利率期货、股指期货和买入股指期权限于附件2所列交易所上市交易。
投资指引应当明确衍生品交易的范围、种类、风险限额要求、交易对手选择、特别事项审批、信息提供与报告制度等事项。
第五章 监督管理
第三十条 委托人应当按照规定，向中国保监会报告下列事项：
（一）重大报告。签订资产委托管理协议和托管协议，签订和调整投资指引，应当在5个工作日内报告；受托人和托管人发生重大突发事件，或者投资市场发生影响保险资产安全和投资业绩的重大突发事件，应当在3个工作日内报告，报告事项应当至少包括资产保全和风险防范措施；
（二）季度报告。每季度结束后30个工作日内，报告境外投资情况、风险评估报告、境外投资结算账户余额和收支情况及关联交易；
（三）年度报告。每年4月30日前，报告上一年度受托人和托管人管理保险资金的评估报告；
（四）中国保监会规定的其他事项。
第三十一条 保险机构开展境外股权和不动产投资，应当参照境内相关规定，履行核准或者报告义务。
第三十二条 托管人应当按照规定，向中国保监会报告下列事项：
（一）重大报告。变更境外托管代理人，应当在5个工作日内报告；
（二）月度报告。每月结束后10个工作日内，报告保险资金境外投资月度托管情况；
（三）年度报告。每年4月30日前，报送会计师事务所出具的上一年度公司财务报告和内部控制审计报告。
受托人、托管人应当按照有关协议规定，向委托人充分披露相关信息，披露内容应当不少于本细则相关规定，且不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
本细则所称会计师事务所，是指具有境内外相关行业审计经验、信誉良好并被广泛认可的会计师事务所。
第三十三条 保险资金境外投资当事人，违反法律、行政法规及本细则规定的，中国保监会将依法对该机构和相关人员予以处罚。
第六章 附 则
第三十四条 保险资金投资境外以人民币计价发行的金融产品，境内以人民币或者外币计价发行，以境外金融工具或者其他资产为投资对象的金融工具，适用本细则。
第三十五条 本细则由中国保监会负责解释，自发布之日起施行。本细则施行前已经开展保险资金境外投资的当事人，应当在6个月内符合本细则的规定。
附件：1.可投资国家或者地区
2.期货期权交易所
附件：1.可投资国家或者地区
一、发达市场
澳大利亚 香港 葡萄牙
奥地利 爱尔兰 新加坡
比利时 以色列 西班牙
加拿大 意大利 瑞典
丹麦 日本 瑞士
芬兰 荷兰 英国
法国 卢森堡 美国
德国 新西兰
希腊 挪威
二、新兴市场
巴西 印度尼西亚 波兰
智利 韩国 俄罗斯
哥伦比亚 马来西亚 南非
捷克共和国 墨西哥 台湾
埃及 摩洛哥 泰国
匈牙利 秘鲁 土耳其
印度 菲律宾
2.期货期权交易所
国家（地区） 交易所名称
美国 芝加哥商业交易所集团 CME Group
澳大利亚 悉尼期货交易所 Syndey Futures Exhange
比利时 纽约泛欧交易所 NYSE Euronext Brussels
加拿大 蒙特利尔交易所 The Montreal Exchange
英国 纽约泛欧交易所 NYSE Euronext LIFFE
法国 纽约泛欧交易所 NYSE Euronext Paris
德国 欧洲期货期权交易所 EUREX
荷兰 纽约泛欧交易所 NYSE Euronext Amsterdam
香港 香港期货交易所 HongKong Futures Exchange(HKFE)
日本 东京证券交易所 Tokyo Stock Exchange(TSE)
大阪交易所 Osaka Securities Exchange
韩国 韩国证券交易所 Korea Exchange(KRX)
新加坡 新加坡交易所 Singapore Exchange（SGX）
瑞士 欧洲期货期权交易所 EUREX
备注：由上述两家交易所吸收合并，或者新设合并成立的交易所，将被视同为核准。
不作为故意杀人罪的认定
刘君
内容提要 故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的，但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。作为一种不纯正不作为犯罪，无论是在理论上，还是在实践中，认定起来都是一个难点。本文着重对三种不同形式的不作为故意杀人罪的认定进行探讨。
关键词：刑法 不作为故意杀人罪 因果关系 义务来源
犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为，犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为，是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。
不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务）能够履行该义务而不履行，因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。①不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪，《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文将着重探讨的故意杀人罪等。为了使文章更显条理性，本文在分析不作为故意杀人罪时的先后顺序为先阐述不作为故意杀人罪的成立条件，紧接着论述不作为故意杀人罪中行为人作为义务的来源，最后重点对三种形式的不作为故意杀人罪的认定作详细分析、论述。
一、不作为故意杀人罪的成立条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：
（一） 行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务（非道德义务），则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。
（二）行为人有履行义务的可能性
行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，必须结合行为当时的客观环境，以行为人本人的能力为依据。
（三）不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系
行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果，这种死亡结果是行为人的不作为造成的，不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题，近有学者提出“以条件关系和相当关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责，是理所当然的”，②笔者同意。在不作为故意杀人罪中，条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生，那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系，如果行为人为一定行为，损害结果仍会发生，则认为无条件关系。在已经具备条件关系下，还要运用相当关系进行判断，即行为人的不作为行为通常是否会引起损害结果的发生，亦可以说有此不作为，发生他人死亡结果的概率有多大。这一概率的判断应当以行为人自身的职业、文化程度、社会经验及周围环境等综合加以分析。如某甲带邻家小孩儿外出游玩，小孩儿不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩儿水性极好便未予救助，不料上游水库违反常规放水，将小孩儿冲走致使其溺水死亡。此例中如小孩儿掉入水后，某甲即拉其上水，则无论后来有何变化，小孩儿均不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩儿之死有无前者即无后者的条件关系，但是，是否在小孩儿水性极好且水库一般不会反常放水的情况下某甲的不作为也会导致小孩儿溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作为与小孩儿之死并无相当关系，对某甲的不作为不可归责。在认定因果关系时只有条件关系与相当关系同时具备时才能认为行为人的不作为与他人死亡结果之间具有因果关系。
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务，但是该作为义务来源于何处呢？笔者认为，作为不作为犯罪的一种形式，不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解，具有代表性的主要有以下几种：1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律上明文规定的义务；b、职务或业务上要求履行的义务；c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c法律行为引起的义务；d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c、自愿承担的某种特定义务；d、行为人先行行为引起的义务；e、在特殊场合下，公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为，无论是法律行为引起的义务，还是行为人自愿承担的义务，行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为，而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中，实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖，且这种义务是一般社会公德义务，违反此种义务固然应受道德遣责，但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析，可见上述义务来源说中的三来源说是正确的，也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此，笔者认为：1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致，即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定，也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定，但要注意的是，并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源，只有那些经过刑法认可或要求的，才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人，其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ，如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定，因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪，在司法实践的认定中往往被忽视，这一问题的解决，有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面，笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析：
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪，理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪？本文也正试图对此加以探讨。试举一案例：夫妻A、B，二人长期感情不和，一日B对A说：“我不想活了”。A说：“随你便，死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中，A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见，扬长而去，B溺水死亡。本案中，A是否构成故意杀人罪呢？笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢？
我国《婚姻法》第20条第1款：“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点：一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷，首先，依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”，显然“养”是手段，“活”是目的。至于怎能么“养”，如何“养”用什么形式去“养”，则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式，但是最常用的绝不是惟一的，也不是排他的。因此，不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外，似有形而上学之嫌，对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解，而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的，如前所述，扶养就是养活，当然要以被扶养者生命存在为前提，如果连被扶养者生命都不保护，就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助，如果一味简单地就词论词，那么法律将无从适用，如“打死人”是“打死”不是“杀”，是否不追究刑事责任呢？
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可？
正如前文所述，违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪，而是要该义务为刑法所认可或要求，否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么，我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢？《刑法》261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有扶养义务，当然是来源于《婚姻法》20条（夫妻间有相互扶养的义务）和21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。由此可见，我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出：此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可，而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述，作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征，仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的，甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见，对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体，既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，而遗弃罪是刑法规定的犯罪，那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体（公民人身权利）的情况下，不应机械、教条地理解、适用法律。
其次，单纯地认为“扶养义务”为刑法261条所单独认可，就势必得出在侵犯同一客体的不同罪名中，相同的法定义务在刑法此条文中得到了认可，而在刑法彼条文中又没有得到认可，使得刑法对犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作为同样是未尽扶养义务的两个犯罪中，一般侵犯公民人身权利的遗弃罪应当追究刑事责任，而严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪却不能被追究刑事责任，有悖于罪、责、刑相适应的刑法基本原则。
综上，笔者认为所举案例中A的行为完全过程符合不作为故意杀人罪的成立条件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作为义务。2、A有能力实施救助行为而未实施。3、A的不作为合乎规律地导致了其妻的死亡结果的发生，A之不作为与B之死亡具备刑法上的因果关系。
（二）如何认定违反职务、业务上的要求构成的不作为故意杀人罪
从事某项工作的人，其职务或业务本身就要求他负有某种特定的义务。这种特定义务不同于前述的法定义务，前者是以某种特定身份为前提，不论行为人从事什么工作、担任何种职务，只要他具有该种身份就必须履行特定义务，如夫妻间的扶养义务。而后者是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提，它是由有关法规、规章制度和管理制度加以明确的，行为人在执行职务或从事业务时必须履行自己的义务。一个被教科书作为典型例子的案件是：某市幼儿园保育员王某（女，30岁）于某日下午带领14名儿童外出游玩，途中幼女李某（女，约3岁）失足堕入路旁粪池，王见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。此时，一中学生刘某（男，17岁）路过此地，闻声即跑到粪池观看，并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根，经探测得知粪水约有80公分（半人）深，但王、刘二人均不肯下粪池救人，只共同高呼求救，等农民张某赶来跳下粪池救人，幼儿李某已溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务，能抢救幼儿李某而不予抢救，致李某溺死，王某构成不作为的故意杀人罪。⑧但是，由于不作为犯罪是一个十分复杂的问题，司法实践中认定不作为故意杀人罪还存在许多疑难问题。笔者认为实践中在认定违反职务、业务的要求构成的不作为故意杀人罪时应注意以下几点：
一是要注意义务的对象，犯罪作为对公民的行为的一种最为严厉的评价，不应当允许其设定过于宽泛的构成条件，否则就会使任何一公民随时面临犯罪的危险。作为义务的对象必须严格限定在行为人职务或业务的范围内所指向的特定的对象，而不是职务或业务范围内所产生的广义上的所有对象，所举案例中王某如是发现其所带领的14名儿童以外的另一幼女掉入粪池中而拒绝救助，因为该幼女并非其职务所指向的对象，而只是这一职务所产生的广义上的对象，所以她对该幼女便无作为义务，当然也就不会构成不作为故意杀人罪。
二是要注意义务的时限，必须是在行为人执行职务或从事业务之时，一般是指工作时间（特殊情况下，如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务），因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中，工作之外当然无职务、业务可言，自然无作为义务存在的余地，也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救，这种行为便与普通过路人不实施救助一样，仅具有道德上的否定评价，而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务，原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容，我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全，因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例，保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认，实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
（三）如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险，他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件：1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性，如果没有其他因素的介入，死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性，即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的”，并将其作为第三个特殊条件，论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成犯罪，比如甲持刀杀乙，乙为保护自己的生命，反而将甲砍成重伤，乙眼见甲流血不止，但不予送医院进行救治。这种情况下，乙的行为系正当防卫，是法律赋予的权利行使行为，是合法的，乙的正当防卫行为并不引起其作为（积极救治）的义务，尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法，也非他的先行行为不引起作为义务，而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为，即他的不作为行为是阻却犯罪成立的，先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并扬言要打死他，乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝，使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走，甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境，乙则扬长而去，甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说，乙之行为并未超过防卫的必要限度，完全是合法行为亦不应引起作为义务，是否无刑事责任可追究呢？笔者认为答案是否定的，结合本案的客观环境分析，乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中，此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务，乙未履行此义务，且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为，所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的，可见，对先行行为不应过分强调行为的性质（合法与否）。
司法实践中，由先行行为引起而构成的不作为故意杀人案件中，比较常见、典型多发的一类案件当属行为人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正确认识此类案件的特征，做到定性准确、量刑适当就具有重大的理论意义和实践价值。先行行为包括违法行为，理论界对此无争议，但是否包括犯罪行为则有不同观点，有学者认为行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害后果的发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为则会使绝大多数一罪变为数罪，是不合适的。⑩笔者认为此种观点似有不妥之处，先行行为包括犯罪行为当然不是说任何先前的犯罪行为都会引起其作为的义务，而是要这种先前的犯罪行为必须具有危害结果发生的现实危险时，才有作为义务的问题，也就是说它要受到前述第一个特殊条件的制约。此外，笔者认为，作为先前行为，它只能是积极的作为而不可能是消极的不作为，因为作为与不作为是相互对立的，不作为不可能再次引起不作为，既然如此，则可认为当事人存在有两个行为，一个作为，一个不作为，在刑法没有特别规定情况下（如吸收犯、结果加重犯等），让两个行为行到不同的评价并无不合适之处。综上，笔者以为交通肇事逃逸致人死亡的情况下，只要逃逸行为本身使得受害人生命处于现实危险当中（前述第一个条件），并且行为人有能力救助而不予救助致人死亡就应当追究行为人不作为故意杀人罪的刑事责任。但是依照我国现行《刑法》133条规定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，实践中对此类行为就不能再定故意杀人罪实施并罚。《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“行为人在交通肇事逃逸后为逃避法律追究，将被害人带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。可以说这是由司法解释所规定的由先行行为引起的义务的不作为故意杀人罪，不过依照此解释，实质上先行行为并非是交通肇事行为，面是“隐藏或遗弃”这一行为，也就是如果行为人肇事后只要不将伤者带离现场后遗弃或隐藏，他就不可能构成故意杀人罪。实际上仍未对肇事行为本身予以评价。笔者认为现行《刑法》对于交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定似有放纵犯罪之嫌，建议在修正刑法时应对133条予以修正，做到罪、责、刑相适应。
四、结语
本文所着重探讨的三种形式的不作为故意杀人罪的认定问题，至今在理论界还没有取得共识，司法实践中各地也是作法不一，但是不作为故意杀人罪的社会危害性、应受刑罚惩罚性是不容置疑的。本文谨以“不作为故意杀人罪的认定”为题作以上粗浅的论述，不当之处还望多多指教。
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① 参见中国人民大学法学院专业组编《刑事法专论》（上），中国方正出版社，1998年版，第740页。
② 广东非凡精诚律师事务所主编《活的法律》，商务印书馆，2001年版，第138页。
③ 左振声主编《杀人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101页。
④ 高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第118—119页。
⑤ 刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1998年版，第78—80页。
⑥ 陈兴良主编《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57页。
⑦ 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇（三），法律出版社，2001年版，第42页。
