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浅谈离婚案件中人身权的执行/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:47:41  浏览:8289   来源:法律资料网
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浅谈离婚案件中人身权的执行

韩召峰


  基层法院在执行离婚纠纷案件时经常遇到因离婚而带来的子女抚养关系的判决,要求交出判由离婚夫妻中一方抚养的未成年的子女。这类案件一直是普遍的执行难点。难度大,执结率低。笔者结合执行工作的实践,谈谈人身权的执行。

一、人民法院民事强制执行的范畴

  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条明确规定:“强制执行的标的应当是财物或行为”。也就是说只有给付内容的判决才具有强制执行力,它可以是财产,也可以是行为。作为给付内容的财产,既可以是金钱,也可以是非金钱;作为给付内容的行为既可以是行为,也可以是不行为。

(一)人身不应当成为执行标的物。

  对于强制执行的财产,它特指《物权法》的物,梁慧星教授负责的《中国物权法草案建议稿》第十条规定:“本法所称的物,指能够为人力控制并具有价值的有体物,能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物,人力控制之下的电气,亦视为物”。罗马法中的有体物是指:“实体存在于自然界之物质,而为人之五官可觉及者也,如土地、房屋等”。从此法律规定物的概念可以判断人身不符合《物权法》关于物的构成要件。但人身某个器官,如眼角膜、肾脏等在脱离人体后可以构成物。因此,从财产的内容看人身不应当成为执行标的物。

(二)人身的执行属于不可代替的行为的执行。

  由于强制执行给付内容包括行为的执行。对于各种法律文书的执行各国采用的执行方式,基本上有直接、间接、代替执行和损害赔偿执行。代替执行是指执行机关命令债权人或第三人代替债务人履行债务,因履行债务所发生的一切费用由债务人负担,向债务人收取。间接执行是指执行机关一般不直接以强制力实现给付内容,而是通过对被执行人实施强制措施。拘留、罚款等方法,给被执行人造成一定的心理压力,迫使其自动履行债务。此种方法适用于不可代替行为的执行。不可代替行为的执行是指生效的法律文书指定的行为不可代替时,所实施的关于行为请求权的执行,不可代替行为因与被执行人的个人身份等有着密切关系,被执行人的法律意识和履行义务的态度,对案件的执行会产生巨大的影响,不是由被执行人本人实施,则权利人的权利不能实现或不能完全实现。因此,离婚案件中一方当事人拒不按照判决将未成年子女交由对方抚养,这种行为的执行属于不可代替行为的执行。

二、对人身执行应采取的原则。

  我们知道人身的执行属于不可代替的行为的执行,对不可代替履行的行为的强制执行应坚持以教育为主的原则。最高人民法院《关于适用〖中华人民共和国民事诉讼法〗若干问题的意见》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》都规定了对于只能由被执行人完成的行为经教育,被执行人仍拒不履行的,人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。这就说明教育是优先采用的原则,因为法院在执行变更抚养关系的案件,被执行人及家人对判决一般不服判决,对抗执行的态度强硬。拒不将未成年的子女交由对方抚养。法院又不适宜将未成年孩子强行领走或抱走。因此只有说服教育才能取得良好的效果。方法简单粗暴则很容易引起事端,给未成年子女造成心灵上的伤害,不利于社会和谐。执行人员在执行这类案件时要总结经验摸透被执行人的心态,找出被执行人的不履行原因,耐心做好说服教育工作,使其认识到履行生效法律文书确定的交付行为是其应尽的法律义务。若不履行将会产生的法律后果。只有被执行人思想想通了,才能做好其家庭成员工作,主动将未成年子女交付给权利人抚养。如果被执行人拒绝履行交付义务的,法院可以对其进行罚款、拘留或处以一定数额的迟延履行金,迫使其履行法律文书确定的义务。

三、被抚养人不同意履行判决的执行

  由于《婚姻法》及相关司法解释规定了法院在处理子女抚养问题时,规定了父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女本人的意见。10周岁以下的子女抚养权由法官结合实际去自由裁量。然后权利人申请执行。在执行过程中执行法官经常遇到二种情形,一是通过法院工作被执行人同意将子女通过法官领走交由对方抚养,但是被抚养子女明确表示不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。这种情况是否可以像台湾地区“强制执行法”规定的那样采用直接执行的方法,法官将未成年子女从被执行人处强行领走或抱走。笔者认为应区别对待,如果被执行人同意执行,未成年子女确实不同意去有抚养权的人家庭生活(这类案件未成年子女的年龄在6-10岁之间)。法院可以建议被执行人诉讼重新变更抚养关系,或建议申请执行人申请中止执行。此时法院不能对未成年子女强制执行。如果被执行人处以法律的威慑,表面同意履行判决,暗下去诱导、恐吓子女,让子女在法官面前说不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。法官发现后可以将子女独自带到一边,进行耐心询问,让其吐出真情,直接领走。其理由是:1、直接领走是被抚养人真实意思表示,法院直接领走并不违背其意志;2、法院直接领走并非对未成年子女人身简单的强制执行,而是为了实现法律文书确定的交付内容;3、法院采取直接强制领走或抱走的方式,既可以及时实现债权人的权利,又可以避免案件久拖不决而带来社会负面影响(参见万鄂湘主编《强制执行必备法律司法解释解读》第577页董志强的观点),当然如果未成年子女未满4周岁,法院完全可以直接领走或抱走。

黑龙江省北安市人民法院 韩召峰


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保险保障基金管理办法

中国保险监督管理委员会


保险保障基金管理办法

保监会令2004年16号

《保险保障基金管理办法》已经2004年12月29日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。


主 席 吴定富

二○○四年十二月三十日


保险保障基金管理办法

第一章 总则
第一条 为了规范保险保障基金的缴纳、管理和使用,保障保单持有人利益,有效化解金融风险,维护金融稳定,根据《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第九十七条等规定,制定本办法。
第二条 本办法所称保险公司,是指经保险监督管理机构批准设立,并依法登记注册的商业保险公司,包括中资保险公司、中外合资保险公司、外资独资保险公司和外国保险公司分公司。
本办法所称保险保障基金,是指根据《保险法》,由保险公司缴纳形成,按照集中管理、统筹使用的原则,在保险公司被撤销、被宣告破产及中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)根据本办法第二十条认定的情形下,用于向保单持有人或者保单受让公司等提供救济的法定基金。
本办法所称保单持有人,是指在保险公司被撤销或者被宣告破产的情形下,对保单利益享有请求权的保险合同当事人,包括投保人、被保险人或者受益人。
本办法所称保单受让公司,是指在保险公司被撤销或者被宣告破产的情形下,接受其依法转让的人寿保险合同的人寿保险公司。
第三条 保险保障基金分为财产保险公司保障基金和人寿保险公司保障基金。
财产保险公司保障基金由财产保险公司、综合再保险公司和财产再保险公司缴纳形成。
人寿保险公司保障基金由人寿保险公司、健康保险公司和人寿再保险公司缴纳形成。
第四条 保险保障基金的管理和使用遵循公开、合理、有效的原则。
第五条 保险保障基金由中国保监会集中管理,统筹使用。
第二章 缴纳
第六条 对于纳入保险保障基金救济范围的保险业务,保险公司应当按照下列比例缴纳保险保障基金:
(一)财产保险、意外伤害保险和短期健康保险,按照自留保费的1%缴纳;
(二)有保证利率的长期人寿保险和长期健康保险,按照自留保费的0.15%缴纳;
(三)无保证利率的长期人寿保险,按照自留保费的0.05%缴纳;
(四)保险公司其他保险业务的缴纳比例由中国保监会另行规定。
第七条 中国保监会设立保险保障基金专门账户。保险保障基金按照保险公司分户核算。
第八条 保险公司应当及时、足额将保险保障基金缴纳到保险保障基金专门账户,但有下列情形之一的,可以暂停缴纳保险保障基金:
(一)财产保险公司、综合再保险公司和财产再保险公司的保险保障基金余额达到公司总资产6%的;
(二)人寿保险公司、健康保险公司和人寿再保险公司的保险保障基金余额达到公司总资产1%的。
保险公司的保险保障基金余额减少或者总资产增加,其保险保障基金余额占总资产比例不能满足前款要求的,应当自动恢复缴纳保险保障基金。
保险公司的保险保障基金余额,等于该公司累计缴纳的保险保障基金金额加上分摊的投资收益,减去各种使用额。
第九条 保险公司被撤销或者被宣告破产,其保险保障基金余额不足以支付应当给予保单持有人或者保单受让公司的救济的,不足部分的金额按照其余公司上一年度以自留保费计算的市场份额扣减其保险保障基金余额。
第十条 保险公司缴纳保险保障基金,实行按年计算,按季预缴。
保险公司应当在每季度结束后15个工作日内预缴保险保障基金,在每年度结束后4个月内汇算清缴。
第十一条 中国保监会可以根据保险行业发展和风险的实际情况,调整保险保障基金的缴纳比例、规模上限、缴纳方式等规定。

第三章 管理和监督
第十二条 保险保障基金的资金运用应当遵循安全性、收益性和流动性原则,在确保资产安全的前提下实现资产的保值增值。
保险保障基金的资金运用,限于银行存款、买卖政府债券和中国保监会规定的其他资金运用形式。保险保障基金不得运用于股权投资、房地产投资和其他各类实业投资。
中国保监会可以委托专业的投资管理机构运用保险保障基金。
第十三条 保险保障基金理事会负责对保险保障基金的管理和使用实施监督。
第十四条 保险保障基金理事会由保险公司、国务院法制办、财政部、中国人民银行、国家税务总局等机构组成。
保险保障基金理事会的工作办法由中国保监会另行规定。
第十五条 中国保监会应当在每一会计年度结束后5个月内完成经审计的保险保障基金财务报告,并向理事会及其成员单位和各保险公司公布。

第四章 使用
第十六条 保险公司被撤销或者被宣告破产,其清算财产不足以偿付保单利益的,保险保障基金按照下列规则对非人寿保险合同的保单持有人提供救济:
(一)保单持有人的损失在人民币5万元以内的部分,保险保障基金予以全额救济;
(二)保单持有人为个人的,对其损失超过人民币5万元的部分,保险保障基金的救济金额为超过部分金额的90%;保单持有人为机构的,对其损失超过人民币5万元的部分,保险保障基金的救济金额为超过部分金额的80%。
前款所称保单持有人的损失,是指保单持有人的保单利益与其从清算财产中获得的清偿金额之间的差额。
第十七条 人寿保险公司被撤销或者被宣告破产的,其持有的人寿保险合同,必须转让给其他人寿保险公司。不能同其他人寿保险公司达成转让协议的,由中国保监会指定人寿保险公司接收。
第十八条 被撤销或者被宣告破产的保险公司的清算资产不足以偿付人寿保险合同保单利益的,保险保障基金可以按照下列规则向保单受让公司提供救济:
(一)保单持有人为个人的,救济金额以转让后保单利益不超过转让前保单利益的90%为限;
(二)保单持有人为机构的,救济金额以转让后保单利益不超过转让前保单利益的80%为限。
保单受让公司应当根据前款标准核算转让后保单持有人的保单利益,并据此与保单持有人修订人寿保险合同。
第十九条 保险公司被撤销或者被宣告破产的,保单持有人在清算结束前可以签订债权转让协议,由保险保障基金向保单持有人支付救济款,保单持有人将其对保险公司的债权让渡给保险保障基金。
清算结束后,保险保障基金获得的清偿金额多于支付的救济款的,保险保障基金应当将差额部分返还给保单持有人。
第二十条 在保险业面临重大危机,可能严重危及社会公共利益和金融稳定的情形下,中国保监会可以动用保险保障基金。
第二十一条 保险公司的下列业务不属于保险保障基金的救济范围:
(一)保险公司在境外直接承保的业务和从境外分入的业务;
(二)保险公司的政策性保险业务;
(三)中国保监会认定不属于保险保障基金救济范围的其他保险业务。

第五章 法律责任
第二十二条 保险公司违反本办法规定,由中国保监会责令改正,并处以5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证。
对违法行为负有直接责任的保险公司高级管理人员和其他直接责任人员,中国保监会可以区别不同情况予以警告,责令撤换,处以2万元以上10万元以下的罚款。

第六章 附则
第二十三条 保险公司应当在本办法施行之日起3个月内,将已提存保险保障基金的50%缴纳到中国保监会设立的保险保障基金专门账户,剩余部分在本办法施行之日起1年内缴清。
第二十四条 本办法由中国保监会负责解释。
第二十五条 本办法自2005年1月1日起施行。



国家税务总局关于企业所得税几个业务问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于企业所得税几个业务问题的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市、各计划单列市国家税务局、地方税务局:
根据各地的反映和要求,现对企业所得税几个业务问题明确如下:
一、关于企业亏损的含义问题
企业所得税暂行条例规定,企业上一纳税年度发生的亏损可以用下一纳税年度的应纳税所得额弥补。税法所指亏损的概念,不是企业财务报表中反映的亏损额,而是企业财务报表中的亏损额经主管税务要关按税法规定核实调整后的金额。
二、关于实行工效挂钩企业工资扣除问题
为了便于操作,对实行工效挂钩企业在两个低于范围内提取的工资总额,经主管税务机关审定,可按实际提取数扣除。企业将提取的工资总额的一部分用于建立以丰补歉的工资储备基金,在以后年度实际发放时不得重复扣除。企业工效挂钩的基数,比例必须报经主管税务机关审查备案
,其中城镇集体企业工效挂钩的基数、比例必须经主管税务机关核准。
三、关于投资方企业从联营企业分回的税后利润补税及弥补亏损问题
(一)投资方从联营企业分回的税后利润按规定应补缴所得税的,如果投资方企业发生亏损,其分回的利润可先用于弥补亏损,弥补亏损后仍有余额的,再按规定补缴企业所得税。
(二)中方企业单位从中外合资企业分回的税后利润,由于地区(指经济特区和浦东新区)税率差异,中方企业应比照对联营企业分回利润的征税办法,按规定补税。
四、关于企业保险费用的扣除问题
(一)企业向保险公司缴纳的与取得应税所得有关的财产保险等各种保险费用,经主管税务机关审查核实,可在税前扣除。
(二)企业向政府社会保障管理部门缴纳的养老保险、待业(失业)保险等社会保障性质的保险费用(或基金),凡缴纳比例,标准经省级税务机关认可的,可在税前扣除。
五、在1995年底以前,集体企业上交的行政管理费,在省级地方税务局规定的比例、额度内,经主管税务机关审核后可在所得税前扣除。
六、企业所得税按年计算,分月或分季预缴,年度终了后四个月内汇算清缴,多退少补;纳税人在年终汇算清缴时,多预缴的所得税税额,也可在下一年度内抵缴,抵缴仍有结余的,或一年度发生亏损的,应及时办理退库。
七、关于“主管税务机关”的执行口径
《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其《实施细则》等法规、规章中所称的“主管税务机关”,除特别标明的外,是指各级税务局、税务分局和税务所。
《关于企业所得税若干优惠政策的通知》〔财税字(94)001号〕中所称的“主管税务机关”,是指纳税人所在地的县以上国家税务局和地方税务局。



1994年11月24日