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从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵/郅四清

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 04:08:22  浏览:8809   来源:法律资料网
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从我国的监护法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵

内 容 提 要

监护制度已为我国民法所确立,而大多数监护法律关系存在于婚姻家庭关系中。婚姻法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律,应当对民法确立的监护制度进一步做出具体、明确的规定。本文从一则具体案例,引出人们在审判实践中对抚养与监护、监护人、监护权人与监护权的分歧认识,再从监护的概念、特征、内容到设立监护制度的立法宗旨等方面,阐述和辨析抚养与监护、监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别,进而分析婚姻法的立法瑕疵,并为进一步修改完善婚姻法提出了四点具体建议。文章结论认为,从法律保护弱者的职能来讲,国家应当为父母离异的未成年子女提供更加完备的法律制度。《婚姻法》应明确父母"监护"子女的法律事实,以便更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接,以之规范监护行为,调整监护关系,更好地保护监护人和被监护人的合法权益,实现立法本意。

关键词:抚养  监护  监护权  监护人  未成年子女 立法瑕疵 
 



一、问题的提出
在现实生活中,婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。该类纠纷也时有发生。请看如下案例:
原告张静,女,1962年10月10日生,汉族,易县第二小学,教师。
被告陈峰,男,1963年10月26日生,汉族,易县大龙华乡西河北村,中国人民解放军87079部队,现役军官,驻黑龙江省黑河市。
原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚,1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚,女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市87079部队服役,不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务,当日双方又达成《补充协议》如下:“女儿陈彦青归陈峰,因其服现役,暂不具备抚养条件,现由张静代为抚养,在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时,陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费,其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远,又隔一条河,上学不方便,加之祖母身体有病,故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静,张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边,于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至易县人民法院,要求变更陈峰对陈彦青的监护,由自己对陈彦青进行监护。
庭审中,陈彦青表示愿随其母张静生活。
易县人民法院审理后认为,被告陈峰现在部队服役,不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务,随原告生活更有利于陈彦青的健康成长,且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定,按特别程序于2000年6月5日做出如下判决:
变更原告张静为陈彦青的监护人。
判决后被告陈峰不服,申诉到易县人民法院。经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件,适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定,于2000年6月16日做出如下裁定:
(一)本案由本院另行组成合议庭进行再审。
(二)再审期间,中止原判决的执行。
易县法院按普通程序再审后,所查明的事实与原审没有出入。只是认为,原、被告双方所签订的《补充协议》,虽系陈峰起草,但经张静签字同意,是双方真实意思表示,应按协议履行;陈峰不按时给付抚养费,应通过法律途径追索;婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任,原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥;原审判决适用特别程序,属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定,于2001年1月9日做出如下判决:
撤销本院(1999)易民特字第03-130号民事判决书;驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。
此案便是一起典型的夫妻离婚后,子女随一方生活,而另一方要求变更子女原来的监护关系,由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同,但由于对相关法律概念存在思想认识上的不统一,导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为:根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定,父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人,均仍应“履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ,所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更,但监护关系不能变更,况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。但是,也有人认为,父母抚养未成年子女是法定义务,并不因父母离婚而改变,不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后,未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉,要求子女随自己生活,主张的不应是抚养权,而是监护权;变更的也不应是抚养关系,而是监护关系。
在理论界,不少学者对监护和抚养不作区分,认为“夫妻离婚后,抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏,对方要求恢复该子女的原姓氏,法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。”对此,杨洪逵先生认为,处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题,“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关,二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关……”且不说监护与抚养有着实质区别,单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”,内涵就不一致。既然“未抚养子女”,又谈何“尽抚养义务”?此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。
在立法上,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定:“离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,……应另行起诉。”在此条款中,甚至也有“变更子女抚养关系”之说。
那么,究竟在父母离婚后,对未成年子女的抚养关系能否变更?对子女的监护关系能否变更?未成年子女原来随一方生活,另一方认为随自己生活对子女更为有利,向人民法院起诉要求子女随自己生活时,主张的是抚养权,还是监护权?所变更的是抚养关系,还是监护关系?由于婚姻法在立法时回避了监护问题,不能从立法角度明确监护与抚养、监护权与监护人等法律概念的区别,引起思想认识上的不统一,导致审判实践的操作困难。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容,监护制度的立法宗旨等方面,明确抚养与监护、监护权与监护人等相关法律概念的区别,进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵,为进一步修改《婚姻法》建言献计。
二、我国的监护法律制度概述
所谓监护,是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人,被监督保护的人是被监护人。
我国《民法通则》规定的监护,是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”,是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外,大陆法系多数国家采用狭义的监护,即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。采用狭义监护制度的国家认为,监护作为一种法律关系,是在特定条件下发生的,“通常地于未成年人设置监护,是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。我国现行的民事立法故意回避了亲权制度,将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度,而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保佐之分。
监护具有如下特征:一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定,被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力,也就是说监护人必须是完全民事行为能力人,并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系,监护人须有一定的身份资格,即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定,监护人的设立也由法律规定经过一定的法定程序;监护职责的内容由法律规定;监护关系具有法律效力,当事人不得自行变更或解除,监护人不履行监护职责或履行不当,应当承担相应的法律责任。
《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定:“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定,监护人的职责应当包括:保护被监护人的合法权益,包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利,如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利,同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时,要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产,虽可合理使用,但非为被监护人的利益,一般不得处分,属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活,对其进行管理和教育。日常生活中,监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排,以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育,保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。代理被监护人进行民事活动,承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素,完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动,享有民事权利、承担民事义务,必须由其监护人代理进行。在被监护人的合法权益受到侵害,或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时,由监护人作为法定代理人参加民事诉讼活动,并承担赔偿义务。有人把“代理被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责,笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种,子属关系并列不当。
综上,笔者认为,监护人的职责可以归纳为:对被监护人人身权利的保护,合法财产的保管,日常生活的照料,民事行为的代理,思想品行的教育等。
根据《民法通则》第18条第3款规定,监护人不履行监护职责或不当履行职责,或侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的,应当开始正确履行职责;对于侵害被监护人的合法权益,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失;对于不履行监护职责情节恶劣的,或严重侵害被监护人的合法权益的,人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请,撤销该监护人的监护资格;构成犯罪的,监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第20条规定,监护人不履行监护职责,或者侵害被监护人的合法权益的,其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉,要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,比照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。
监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利,含对被监护人财产的用益权;有照顾被监护人生活的权利,含教育权、惩戒权;有代理被监护人进行民事活动的权利,含诉讼中的特别代理权等。
未成年人和精神病人是社会生活中的弱者,他们不具备或不完全具备独立生活的能力,也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料,财产需要有人管理。同时,未成年人的身心健康、品德修养,也需要有人关注和教育。由此,民法上设立了监护制度。对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人,由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素,不能向正常的成年人那样,可以独立地行使权利与履行义务,以及承担相应的法律责任,因此“必须加以特殊的保护”。
民法上设立监护制度,其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益,以体现法律的公正。具体讲有以下几点:首先,它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利,解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍,从而使公民的民事权利能力得到真正实现。其次,它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础,不能独立进行民事活动,通过监护人代理其进行民事活动,就能弥补其在民事行为能力上的缺陷,从而有效保护他们合法的民事权益。第三,它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理,防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。
三、需要明确的几个相关法律概念
(一)抚养与监护
1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定,父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见,抚养和监护,是并列的两种不同的法律范畴。
关于抚养的概念,不同的学者有不同的归纳。有人主张,抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料,如负担子女的生活费、教育费,在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。也有人主张,抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料,保障子女的生存,使子女得以健康的成长。还有人主张,抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料,如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用,并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。”笔者认为,上述诸观点并无实质区别。概括起来,抚养的内容应当包括以下几点:首先,抚养是父母对未成年子女的责任。其次,抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三,抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。
由此可见,抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养,是一种法定的权利和义务,是无条件的。除了法律另有规定外,任何情况下都不能免除。即使父母离婚,仍应负担抚养义务。 
2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出,尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务,一般情况下,抚养人同时又是监护人,不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料,还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。
(1)实质内容不同。抚养是一种供养责任,实质内容重在金钱和物质上的供给;而监护是一种监督保护责任,其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。
(2)存在时机不同。对未成年人的抚养,既存在于父母离婚前,也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定,离婚后,父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然,在父母离婚前,子女随父母共同生活,双方均是子女的监护人;在父母离婚后,未成年子女往往随父或母一方生活,父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责,行使监护权;而未与未成年子女共同生活的一方,对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护,不便行使监护权,实际是一种监护不能。
因此抚养和监护不能混为一谈,在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念,在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除,因此,在处理离婚纠纷时,确认抚养主体,无需考虑子女随父或母哪一方生活,双方均为抚养主体。而监护的情形则不同,在审理离婚案件时,为了最大限度地保护未成年子女的合法权益,就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此,确认离婚后未成年子女的监护人,就必需考虑子女随父或母哪一方生活,由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活,但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方,才能更好地履行监护职责,确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补,从而有效地保护被监护人的合法权益,维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
(二)监护权与监护人
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论监所适度开放
高一飞 廖勋桥**
原载《南京大学法律评论》2011年秋季卷(总第36期),第233—256页。引用时请注明出处。
要深化监所警务公开,进一步提高公安监管工作的透明度,不断扩大公众对公安监管工作的知情权和监督权。要积极、稳妥地推出一批监管场所向社会开放。
----引自《公安部关于进一步加强和改进公安监管工作的意见》

内容摘要:监所适度开放是政府信息公开的一部分,是公众知情权的要求,有利于保护被羁押者人权、有利于对监狱进行有效治理、加强人民对监狱执法的监督。我国监所开放取得了巨大的成绩,但也存在一些问题,应当适当界定监所开放的范围,完善巡视员巡视制度、媒体采访制度、亲属探访制度、公众参观制度等监所开放的具体措施。
关键词:监所开放、巡视制度、媒体采访 亲属探视 公众参观

高墙、铁网、戒备森严,这是监狱和看守所给人们的普遍印象。封闭不仅仅让普通民众无从了解监管场所,更是造成公民权利监督和社会监督的缺失,滋生各种侵犯人权的现象。为保护被监管人员这一特殊群体的合法权利,国家做出了很大的努力,同步录像、监所检察等,但这些措施始终没有彻底改变监狱和看守所封闭的事实。
尽管实践中我国一些监狱和看守所有过开放的做法,但我国目前并不存在监所开放制度,立法上也没有对其做出过规定。而且,实践中监所采取的一些开放性措施离真正的监所开放制度差距还很大。监所开放不应当是监所应对社会压力或宣传自己形象的一种应急性措施,而应当真正成为制约与监督监管权力、规范监所执法行为、保护被监管人员权利的一项根本性制度。这正是本文要研究的监所开放制度。
监所开放是监狱和看守所对社会、对公众的开放,是场所的开放,也是信息的公开。从国外来看,国际规则中有许多关于监所开放的规定。世界各国尽管监管模式不尽相同,但都非常重视监所开放的作用,开放是这些国家监管场所的基本做法。这些国家形成了许多行之有效的监所开放的做法,值得我国学习与借鉴。比如英国的独立羁押场所巡视制度,实现了对监管场所的完全覆盖。
本文将论述我国监所开放的必要性,梳理我国监所开放的现状,提出构建我国监所开放制度,以期为我国监所的法治化进程提供参考。
一、为什么监所应当适度开放
监,是和狱字相同,指关押已决罪犯的场所;所,是看守所,是羁押未决犯 的场所。监所构成一个复合词,在古典书籍中尚未发现,它是随着中国监狱制度的改革和演变在近代才出现的和形成的。古时候,不论中国或者外国,也不论是什么性质的社会制度,凡是拘束、限制人身自由的关押、监禁或者强制劳动的场所,通称为牢房和监狱。18世纪中期,西方一些国家受资产阶级人权运动的影响,为维护未决犯在法律上的地位与权利,对监狱制度进行了改良,刑事犯中的已决犯与未决犯实行分别监禁,从而使监狱划分为已决监和未决监,形成近代意义上的看守所。西方国家由“人权运动”推动监狱制度改良的潮流,在清末影响到我国。1906年清廷效仿西方国家的做法,也将监狱划分为未决监和已决监,分别关押未决犯和已决犯,明确未决监称看守所,已决监称监狱。之后,北洋政府、国民党政府均承袭下来。监狱、看守所或者简称为监所被广泛使用。北洋政府司法部于1919年公布的《监所职员奖惩暂行章程》,是较早使用监所这一名词的法律文件;国民党政府的有关法律文件,使用监所名词则屡见不鲜。中国共产党领导和创建的革命根据地,比较普遍地把监狱和看守所统称为监所,用于立法文件以及边区政府工作报告中。新中国成立后,监所作为一个法律专有名词仍被广泛使用。 因此,本文所指的监所是狭义的监所,即监狱和看守所这两类监管场所的统称。
监所适度开放指的是监狱和看守所按照一定的程序向社会公众开放场所并公开信息,接受社会独立巡视员的巡视、检查和监督,接受民众的参观与探访,接受媒体的采访。
由于历史和传统认识的局限性,我国监所相对都比较封闭,尽管一些监所有过开放的尝试,但规范意义和制度化的监所开放制度在我国还没有形成。从理论上来看,我国学者对监所开放的研究也不多,而且大多集中在对巡视员巡视制度的研究,对公众参观、亲属探访、媒体采访等其他监所开放形式较少涉及。从国外的状况来看,对外开放是一些国家监管场所的基本做法,规定了被监管人员有同外界接触的权利和接受外界访问的权利,这也是保护被监管人员权利的一种有效手段。英国是世界上最早实行监管场所透明化制度的国家。最为古老的一项类似制度是1877 年英国监狱法规定的监狱巡视机制,在该项制度中确立了独立检查和面见被关押者的原则。2002年,英国通过了《警察改革法令》,羁押场所独立巡视制度正式上升为法律。目前,这种羁押场所独立巡视制度已经扩大到了英国的监狱、精神病院、移民归化场所、少年犯管教所等,可以说实现了对羁押场所的完全覆盖。我国香港也有类似的制度,称之为太平绅士制度。太平绅士由行政长官委任,他们的一项主要职能是突击巡视各类院所,包括监狱、羁留中心、医院、羁留院及感化院等。他们定期探访监狱,巡察有关设施和服务,并会亲自接受和审研囚犯的投诉。目前香港有326位官守太平绅士及964位非官守太平绅士。 瑞典的监所开放程度也较高,采取多种措施向社会开放,被称为“温和的瑞典模式”。
联合国文件虽然没有确立系统的监所开放制度,但是规定了许多这方面的内容。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第19条规定:“除需遵守法律或合法条例具体规定的合理条件和限制外,被拘留人和被监禁人应有权接受特别是其家属的探访,并与家属通信,同时应获得充分机会同外界联络。”第29条规定:“为了遵守有关法律和规定的遵守,应由直接负责管理拘留或监禁的机关之外的主管当局所指派并向其负责的合格而有经验的人员定期视察拘留处所。”“只要不违反为确保这种处所的安全和良好秩序而定的合理条件,被拘留人或被监禁人应有权同按照第1段视察拘留或监禁处所的人进行自由和完全保密的谈话。” 2002 年12月18日联合国大会通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的任择议定书(以下简称《议定书》),《议定书》第1条明确规定:“建立一个由独立国际机构和国家机构对存在被剥夺自由者的地点进行定期查访的制度,以防范酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。” 此外,联合国在《所有遭受任何形式拘留或监禁的人的人权问题》的文件中指出:由于信息发挥的基本社会和政治作用,人人接受信息和各种观念的权利也必须得到适当的保护。这一权利不单单是信息传递的一方面,而其本身就即一种独立的自由。尊重公共团体、民族团体和社会团体以及个人获得信息和积极参与传播信息的权利。
我国在羁押场所开放问题上无论从政策层面还是从实践层面都取得了相当的成近几年来就,我国的羁押场所开放机制正在有序形成。如《国家人权行动计划(2009-2010)》在“被羁押者权利”部分提出:“完善监管执法公开制度,将被羁押者权利以及监所有关执法标准、程序向被羁押者、家属及社会公开,通过举报箱、举报电话、监所领导接待日、聘请执法监督员等方式,对监所执法活动进行有效监督。” 公安部在《公安部关于进一步加强和改进公安监管工作的意见》中提出:“要深化监所警务公开,进一步提高公安监管工作的透明度,不断扩大公众对公安监管工作的知情权和监督权。要经常邀请人大代表、政协委员、执法监督员和人民群众代表到监所检查指导,听取意见、建议,不断改进工作。要积极、稳妥地推出一批监管场所向社会开放,争取人民群众和社会各界对公安监管工作的了解、理解和支持。”公安部监所管理局于2009年6月召开了全国看守所对社会开放工作会议,推出了北京市西城区看守所等10个看守所作为首批对社会开放的看守所。2010年11月,浙江省10余家看守所首次集中对社会开放,被监管人员亲属进入看守所参观并与被监管人员见面。2010年1月,公安部监所管理局发布了《关于印发看守所对社会开放试点工作经验材料的通知》,北京西城区看守所、宁波镇海区看守所等四家看守所经验在全国推广。2月,公安部监所管理局发布《关于公安机关强制隔离戒毒所开展向社会开放活动的通知》,4月发布《关于全面推开看守所对社会开放工作的通知》,5月发布《关于全面深化拘留所收容教育所对社会开放工作的通知》,全面推进各类公安监管场所对社会开放。截止到2010年1月,公安部分两批共确立150个看守所对社会开放。
(一)公民知情权与政府信息公开义务
监所开放,其理论基础是政府履行信息公开义务,保障公民的知情权。“知情权”即“知的权利(right to know)”,其基本含义是公民有权知道他应该知道的事情,国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息、尤其是政务信息的权利。 知情权是公民诸多基本权利的基础和核心,世界上许多国家都通过各种不同的形式将知情权作为公民的基本人权加以确认。这种独立的价值和意义在《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》(以下简称《亚特兰大知情权宣言》)中表述为:“知情权是人类尊严、平等,和公正的和平之基础。”“是公民参与、良好治理、行政效率、问责制和打击腐败、新闻媒体和新闻调查、人类发展、社会包容及实现其他社会经济和公民政治权利的基础。” 笔者认为,我国《宪法》虽然没有明文规定公民的知情权,但间接确认了公民的知情权,理由如下:一是我国《宪法》明确规定了我国公民有参政、议政管理国家事务,监督、批评、建议以及申诉、控告、检举国家机关及其工作人员的权利,而人民行使这一系列权利的基本前提是享有知情权;二是我国《宪法》明确规定公民有言论自由权,而根据国际规则,完整的“言论自由”的内容,包括知情权和表达权。因此,知情权是我国公民的一项基本权利。
公民的知情权是政府信息公开的理论基础,政府信息公开是公民知情权的内在要求。公共信息是公众的共同财产,只有掌握巨大信息量的国家机关主动或被动地公开这些信息,公众的知情权才有可能实现。在这种意义上,政府公开化程度决定了知情权的实现程度。因此,政府信息公开已经成为现代国家建设民主法治社会的必然要求与结果。到2002年,世界上已经有近50个国家建立了政府信息公开制度。我国虽然没有信息公开法,但2007年1月17日国务院通过,自2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)是我国第一个关于政府信息公开的行政法规,《条例》的实施使我国保障公民个人和组织的知情权、规范政府行政信息公开行为、监督政府机关严格依法行政有了全国性的较高位阶的法律依据。从世界各国的立法与司法实践来看,最常见的政府信息公开的方式主要有政府公报、政府网站等形式。但近年来人们越来越认识到机构(场所)开放的重要性,因为开放政府机构,让社会公众、媒体走进政府机构的场所获取信息、了解情况、进行监督,这是政府信息最直接的公开方式,也是公民行使知情权最有效的方式。
《亚特兰大知情权宣言》规定“知情权适用于政府所有分支(包括执法、司法和立法部门,以及自治机构),所有层级(联邦、中央、区域和地方),以及上述国际组织的所有下属机构”。我国《政府信息公开条例》明确规定了行政机关的信息公开义务,无论是主管看守所的公安机关还是主管监狱的司法行政机关都属于“行政机关”的范畴,当然是政府信息公开的主体,实现监所的开放是监所履行政府信息公开义务的基本要求。
在美国,公共机构场所开放被认为是政府信息公开义务和人民知情权的一部分。美国最高法院在1978年审理了“霍钦斯诉KQED电视台案”(Houchins v.KQED, Inc.) 。旧金山的一家电视台当时正在追踪报道发生在看守所的一起自杀案,希望能进人看守所进行全面报道并拍摄监狱画面。但是治安官拒绝新闻摄制组进人。之后不久,治安官宣布,媒体可以参加每月一次的看守所巡视,KQED电视台的一名记者作为第一组进入了看守所。但是,这次巡视不包括看守所的重要场所,巡视组成员不许携带照相机或者摄像机,也不准看望和与被关押人员交谈。KQED电视台提起了诉讼,它诉称,治安官拒绝媒体更有效地近用看守所侵犯了自己的宪法《第一修正案》权利。美国最高法院判决,此案根本不适用宪法《第一修正案》权利。首席大法官伯格在多数派判决意见中承认,看守所和监狱的状况是具有重大公共价值的问题,媒体作为“公众的耳目”发挥着重要作用。然而,他写道,媒体可以通过其他许多渠道了解看守所的情况,宪法《第一修正案》并未向公众和媒体提供一种(携带或不携带照相机)进人上述场所采集信息的权利。虽然媒体近用不是一项宪法权利,但是州法律或是监狱管理制度可能允许媒体采访被关押者。然而,这些政策一般是非常有限的。例如,它们可能限制一名被关押者接受采访的次数;只允许特定种类的被关押人员接受采访;要求采访请求事先获得批准,或者禁止照相机与摄像机进人。
(二)司法公正与被羁押者人权保护
公平正义是司法活动的最高价值之一。监狱和看守所属于司法行政机关,承担着重要的刑事诉讼职能。2007年《人民日报》发表的中央司法体制改革领导小组办公室文章《坚持和完善中国特色司法制度的成功实践》,将狱务公开与审判分开、检务公开、警务(侦查)公开并列为司法公开制度。 监所的开放无疑将从“量”和“质”上进一步提升警务公开和狱务公开的“广度”和“深度”,推动司法公开在侦查、未决羁押、刑罚执行等方面的进程。监所开放对促进司法公正的意义主要体现在以下两个方面:一是以司法公开促进司法公正。法治社会追求程序公正基础之上的实体公正,将司法程序、司法信息向公众公开,向传播信息的新闻媒体公开,是实现程序公正的基本条件。二是树立司法权威,促进司法公正。近年来,监所发生的一系列侵害被监管人员权益的事件严重损害了司法行政机关的形象,加深了民众对司法行政工作的不信任。为了消除民众对司法公正性的质疑,增强司法行政机关的权威性,就必须规范包括侦查和刑罚执行在内的司法行政行为,避免侵害被监管人员合法权益事件的发生。监所开放的作用正在于通过这种刑事诉讼程序外的监督,规范监所的执法行为,展现监所科学、文明管理和尊重、保护人权的形象,树立司法行政机关的权威。
人权保护是国际社会普遍关注的重大问题之一。温斯顿•丘吉尔曾明确提出了一个著名的原则,即国家的文明程度可以根据其监狱的状况来判断。该原则并且可以合理地扩展至包括拘留和询问被逮捕者的警察所所在地。 一个国家人权保护的水平,不仅在于这个国家如何对待正常人,更重要的是如何对待犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,而且由于这部分特殊公民被限制或者剥夺了人身自由,处在被动、弱势的地位,其合法权益更容易受到侵犯,因此这些公民更加需要特殊保护。在这种人权理念的影响下,监所执法理应越来越体现出谦抑、宽和、人道的精神,监管工作的社会化、人道化和文明化已经成为国际社会监所改革的一种潮流,监所开放制度正适应这样一种潮流。监所开放制度对被监管人员人权的保护主要通过以下方式实现:一是遏制酷刑及其他违法行为。遏制酷刑是保护被监管人员人权保护的重点和难点,也是当今国际人权标准的重要要求。联合国起草并于2006年6月生效的《反酷刑公约议定书》中明确要求在国际、国内建立独立的酷刑防范监控机构。这项独立的酷刑防控机制就是要将限制或剥夺人身自由的监管场所向社会开放,通过独立人士或公民的参与,使得本国反酷刑状况能够在公开的社会环境中接受公众的质询、外界的监督,通过公众的探访向社会传达一种权力接受监督、酷刑受到限制的积极信号,增强公众以及国际社会对本国反酷刑实践的了解与接受程度。尽管我国还没有签署这一议定书,但是目前遏制酷刑的实践需求无疑将促使我国进一步考虑建立这种对监管场所的独立探访制度,监所开放制度的运行可以为我国将来签署该议定书提供借鉴和参考,为我国履行反酷刑的国际义务提供便利。 二是了解监管场所的人权状况。监管场所开放制度的意义不仅仅在于遏制酷刑,更在于使公众对监管场所的人权状况有一个直观、真实的了解,督促监所规范自己的执法行为,切实维护和保障被监管人员的合法权利。
(三)监所治理与对犯罪的一般预防
为保证未决羁押、刑罚执行和监管活动的严格依法进行,切实维护被监管人员的合法权益,检察机关对监管场所进行派驻检察与专项活动相结合的法律监督,但监管机关的违法情况仍然比较严重,具体情况见下表:
全国检察机关纠正监管机关违法情况统计表 (单位:人次)
超期羁押 减刑、假释、暂予监外执行 其他监管活动
2007年 85 13275 29631
2008年 181 4990 11660
2009年 337 9883 22268
2010年 525 10813 不详
导致监所问题频出的重要原因之一是监管场所的封闭性。从内部来看:外界信息交流的匮乏让监所很难清醒地认识自己,缺少比较,人权观念、权利意识很难在监管场所扎根,执法观念与执法水平无法得到及时的更新与提高;从外部来看,封闭导致外部关注不够、制约与监督缺失,监所腐败很难得到有效的治理,法治化进程缺少必要的外在压力。监所开放对治理监所腐败,推进监所法治化进程的作用主要体现在以下两个方面:一是增进监管工作的透明度。“阳光”是最好的“防腐剂”,监所开放能最大限度提高监管工作的公开化与透明化水平;二是树立监管工作的良好形象。监所的封闭导致民众对监管工作不了解,甚至产生偏见和误解,监管工作成绩被缩小,问题被放大,社会和媒体得不到正面、真实的信息,也容易对监管工作产生猜测、质疑,这大大损害了监管机关的整体形象,监所开放能有效增进社会各界对监管工作的了解,展示监管工作的成果与监管民警的良好形象,取得社会各界对监管工作的理解和支持。
此外,监所开放是预防犯罪的重要方式。刑罚的目的在于报应和预防的统一,其中预防犯罪又是刑罚的主要目的。通过对罪犯适用刑罚、惩罚与改造犯罪分子,遏制、预防犯罪人不再重新犯罪,又威慑、遏制未然的犯罪,防止社会上潜在的犯罪分子犯罪,达到特殊预防和一般预防的统一。监所开放让监所可成为法律宣传基地、警示教育基地,民众走进未决羁押场所、刑罚执行场所,看到司法程序在打击犯罪方面的重要作用,看到人因为犯罪而被限制或剥夺自由的痛苦,看到国家在打击犯罪上的不遗余力,这使民众在潜移默化间接受了法制、警示教育,客观上起到了预防犯罪的作用。因此,当前许多国家将打击和惩治犯罪的司法程序和司法机构向社会公众开放,向媒体开放,使之成为预防犯罪的重要方式。
(四)权力制约与对执法的民主监督
作为一项与刑事诉讼程序紧密相连而又不依赖于刑事诉讼程序的制度,监所开放打破了传统依靠国家权力制约国家权力的监督模式,引入权利对权力的监督。我国对监所的传统监督模式是监所检察制度,包括以下内容:一是日常性监督工作主要采取派驻检察的方式,即在监狱、看守所设立监所检察室或者监所检察院,对监管场所的执法活动进行现场直接的监督。二是适时开展专项检察活动,集中时间、集中力量对监管场所的执法活动进行专项检察监督。三是对侵害被监管人员人身权利、民主权利的违法行为负责查办并追究其刑事责任。这种传统的法律监督模式最大缺陷在于: 由于公、检两家有亲缘关系,检察室的工作人员在看守所工作,势必要受到一种“人际暗示”,自觉或不自觉地受到同化,从而不同程度地放弃了其监督职能,有的甚至成为同谋。由于缺乏有效的监督机制,执法行为的公正性就难以保障。 监所开放制度引入公民权利对监管权力的监督,是对检察监督的一种有益补充。监所对社会开放,能更好地让民众行使管理国家事务,监督、批评、建议以及检举国家机关及其工作人员的权利,这不仅仅是对监管权力的一种制约,也是对检察机关的一种监督。
监所开放引入社会权力监督、人大监督、政协监督、媒体监督等刑事诉讼程序之外的监督方式,丰富了我国法律监督之外的其他监督形式。社会权力是相对于国家权力和公民权利而言的一种权力,它既具有国家权力的一些特征,也具有公民权利的一些属性,在地位上可以看做是独立于国家权力和公民权利的第三种权力。为了更好地约束国家权力机关的独断权力,切实保护罪犯的合法权益,我们应该主动引入其他的社会权力来介入监管关系之中,以期能最大限度地缩小和平衡监管权力与罪犯权利的地位差别,为其他权力制约和监督国家监管权力的行使提供一种现实的可能性。 在监所中,监管机关是唯一的权力主体,被监管人员是被管理的对象,这种管理与被管理的地位失衡不利于被监管人员权利保护,因为侵害被监管人员权力的主体极有可能是监所,在侵害主体是监所的情况下,被监管人员诉诸监所予以救济是相当困难的事情。监所开放制度尤其是巡视制度就在于引入更加独立的社会力量,由社会上的人权组织或其他社会人士组成自治性的社会组织对监所进行巡视,有效制约监管权力,保障被监管人员权利。同时,监所开放很好的吸收我国人大代表、政协委员、新闻媒体多种力量,将体制内监督与体制外监督相结合,实现了人大权力监督、政协民主监督、社会监督与专门法律监督的有机结合。
二、我国监所开放的现状
(一)我国监所开放取得的成绩
国家公权力的运作都有其封闭性的一面,这种封闭性在监管活动中表现得尤为明显:未决羁押是为保障刑事诉讼的顺利进行,刑事诉讼活动尤其是侦查活动的保密性决定了羁押的封闭性,而监狱作为刑罚执行机关则更要求将罪犯与社会隔离开来,对罪犯施行人身自由的剥夺或限制,其形式特点就是对被监管人员的武力保障和武装警戒,监所的执法一般都是在高墙大院内进行的,到处都有“禁区” 和 “警戒线“,外界一般人员难以涉足。因此,长期以来,我国的监狱和看守所都不同程度地与“神秘”、“僵化”“落后”联系起来,监管场所对外界一直处于封闭和隔离状态。正是由于监管场所的封闭型设计,给监所提供了行动选择的结构空间,使得监所完全可以按照自己的意志行使权力,进而保障自己的组织利益。
但是,近年来国家越来越认识到监所开放的重要性,虽然我国还没有在法律层面上规定监所开放制度,但国家决心推进监所开放却是不争的事实。司法部1999年下发的《关于监狱系统在执行刑罚过程中实行“两公开、一监督”的规定(试行)》在关于狱务公开的主要方式和监督途径中规定:“监狱管理机关和监狱在党政机关、社会团体、知名人士、律师等法律工作者、新闻媒体等中聘请执法监督员,请他们检查和监督监狱执法情况,听取他们的意见和建议。”该规定将监狱的开放作为狱务公开的一项方式,要求监狱管理机关主动聘请由社会人员组成的执法监督员深入监狱检查、监督监狱执法情况。国务院新闻办公室《国家人权行动计划(2009-2010)》在“被羁押者权利”部分提出:完善监管执法公开制度,将被羁押者权利以及监所有关执法标准、程序向被羁押者、家属及社会公开,通过举报箱、举报电话、监所领导接待日、聘请执法监督员等方式,对监所执法活动进行有效监督。
公安监管场所的开放决心则更大,公安部在《公安部关于进一步加强和改进公安监管工作的意见》中提出:“要深化监所警务公开,进一步提高公安监管工作的透明度,不断扩大公众对公安监管工作的知情权和监督权。要经常邀请人大代表、政协委员、执法监督员和人民群众代表到监所检查指导,听取意见、建议,不断改进工作。要积极、稳妥地推出一批监管场所向社会开放,争取人民群众和社会各界对公安监管工作的了解、理解和支持。”公安部监所管理局于2009年6月召开了全国看守所对社会开放工作会议,推出了北京市西城区看守所等10 个看守所作为首批对社会开放的看守所。2010年1月,公安部监所管理局发布了《关于印发看守所对社会开放试点工作经验材料的通知》,北京西城区看守所、宁波镇海区看守所等四家看守所经验在全国推广。2月,公安部监所管理局发布《关于公安机关强制隔离戒毒所开展向社会开放活动的通知》,4月发布《关于全面推开看守所对社会开放工作的通知》,5月发布《关于全面深化拘留所收容教育所对社会开放工作的通知》,全面推进各类公安监管场所对社会开放。
随着警务公开、狱务公开的不断深入,各地监所结合工作实际,推出了一些对社会开放的举措,向社会监督巡视员、新闻媒体、被监管人员亲属、普通民众开放,需要注意的是,对社会监督巡视员的开放是单独通过监督巡视制度的形式开展的,对新闻媒体、被监管人员亲属和普通民众则是统一通过“监狱开放日”、“监所开放日”的形式进行的。具体实践情况如下:
一是对社会监督巡视员开放。2006年,一项旨在遏制刑讯逼供的国际合作项目——羁押巡视制度落户吉林辽源,该项目由辽源市人民检察院与中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、英国英中协会共同合作,借鉴英国的羁押场所巡视制度,试点由独立的社会监督员对看守所进行巡视,经过近三年的筹备,2008年3月,辽源市羁押场所监督巡视员分批分组地到市看守所,进行监督巡视,自此,辽源市羁押巡视制度开始全面运行。巡视员由辽源人民检察院、辽源市公安局在市人大代表、政协委员和人民监督员中共同选聘,一共20名,来自社会各个阶层,有医生、社区代表等,巡视员通过巡视羁押场所、访谈被监管人员的方式了解被监管人员人身权利、民主权利的保障情况,并提交《羁押巡视报告》,然后由人民检察院将报告中反映的问题和提出的整改建议及时反馈给相关责任单位,通过行使法律监督权督促责任单位切实解决存在的问题,并把责任单位的整改情况向监督巡视员反馈,并邀请监督巡视员回访巡视。截止2008年12月,辽源羁押巡视共组织巡视21次,访谈在押人员32人,形成巡视报告42份。经过反馈,这些问题得到了公安机关的高度重视,所有问题基本得到了有效解决,收到了较好的巡视效果。同时,监督巡视员通过自己耳闻目睹和亲身感受向社会传递了看守所重视和保障人权、实行人性化执法的信息,极大地提高了看守所的公信力。目前,有关专家和学者正推动该项制度在其他地区乃至全国的推广,在第二期试点中,已经增加了山西的晋中和江苏的连云港,探索在经济发达地区和中部地区的推广,并酝酿提请全国人大,通过立法的形式,在全国推广。
二是对媒体、被监管人员亲属和普通民众的开放。2003年河南省监狱管理局在河南省第三监狱举办“监狱开放日”活动,60多名社会各界人士应邀参观监狱,同罪犯座谈,开全国监狱开放之先河。随后全国各地监狱陆续开始试点开放,山东滕州监狱在2005年7月11日至16日,举办“会见开放周活动”,服刑人员的家属在监狱的组织下,进监参观。陕西省监狱系统以“开放日”的形式首次面向社会公众开放。四川省监狱系统于2009年推行“开放式监狱建设”,分期分批地向社会开放部门监狱,先在几个监狱试点,然后逐步推广。2009年8月,北京西城区看守所对社会开放,开放的时间规定为每月第二周的星期二,开放的对象上在先期以被监管人员家属、律师、党政机关团体、企事业单位、学校、人大代表、政协委员、警风监督员和新闻媒体等人员为主。原则上,每批参观人数不超过20人。暂不接待个人预约。云南省公安厅以邀请特邀监督员、新闻媒体到基层看守所调研的方式对外开放。2010年6月11日,广东省监狱系统首次在全国全省统一举行“监狱开放日”活动,1500多名服刑人员家属、群众和各界人士同时被邀请来到省女子监狱、清远监狱、乐昌监狱、英德监狱和未成年犯管教所等各个监狱,了解监狱内的执法管理过程,详细观摩服刑人员生活真实细节。2010年11月,浙江省10余家看守所首次集中对社会开放,被监管人员亲属进入看守所参观并与被监管人员见面。
(二)我国监所开放存在的问题
一是监所开放的广度和深度不够。从监所开放的广度来看:一是开放监所的数量,无论是监狱还是看守所,开放的监所只占监管场所总数很小的一部分。以看守所为例,截止到2010年1月,公安部分两批共确立150个看守所对社会开放。 开放的看守所只占中国看守所总数极少的一部分。其次从开放监所的类型来看,无论是监狱还是看守所,主管部门选择开放的监所大多为省级、部级文明监所,与其他普通的监所相比,这些监所的执法比较规范,监管设施也较为先进与完善,这就造成一种不合理状况:开放的都是示范与先进的监所,大量更需要开放与监督的监所还没有得到开放。

汕头市人民政府关于修改《汕头市行政机关规范性文件管理规定》和《汕头市市属国有企业国有资产管理规定》的决定

广东省汕头市人民政府


第119号


  《汕头市人民政府关于修改〈汕头市行政机关规范性文件管理规定〉和〈汕头市市属国有企业国有资产管理规定〉的决定》已经2010年11月25日市人民政府第十二届七十一次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。  

 市 长

            二○一○年十二月三日



汕头市人民政府关于修改《汕头市行政机关规范性文件管理规定》和《汕头市市属国有企业国有资产管理规定》的决定

  市人民政府决定对《汕头市行政机关规范性文件管理规定》和《汕头市市属国有企业国有资产管理规定》作如下修改:
  一、《汕头市行政机关规范性文件管理规定》(市政府令第85号)
  (一)第三条修改为:“议事协调机构、临时性机构和行政机关的内设机构不得制定规范性文件”。
  (二)增加一条,作为第七条:“规范性文件应当规定有效期。规范性文件的有效期自施行之日起不超过5年;标注‘暂行’或者‘试行’的,其有效期自施行之日起不超过2年;属安排部署工作并有时限要求的,其有效期不得超过工作时限。有效期届满,规范性文件自行失效。规范性文件有效期届满前6个月,制定机关应当及时开展评估工作。经评估认为该文件需要继续施行的,应当根据评估情况重新修订。重新修订的规范性文件为新制定的规范性文件,其制定按照本规定执行。”
  (三)第二十二条第一款中的“一式十份”修改为“一式两份”。
  (四)第三十六条修改为:“对通过法律审查并在《汕头市人民政府公报》公布的市政府工作部门规范性文件,以及报送市政府备案的区、县人民政府规范性文件,市法制部门应当每年在《汕头市人民政府公报》公布其目录。”
  (五)第三十八条修改为:“规范性文件制定机关应当经常对规范性文件进行清理;清理工作遵循日常清理与定期清理相结合、专项清理与全面清理相结合的原则。规范性文件有下列情形之一的,制定机关应当进行清理,并根据实际情况予以修改或者废止:(一)主要内容不适应形势发展和公共管理需要,不利于经济社会发展的;(二)主要内容与现行法律、法规、规章等上位法相抵触的,或者新的法律、法规、规章等上位法已作调整的;(三)调整对象已消失的;(四)其他依法应当清理的情形。”
  (六)增加一条,作为第四十一条:“至2010年12月31日止,施行不满4年的规范性文件,其有效期自施行之日起不超过5年;标注“暂行”、“试行”且施行不满1年的规范性文件,其有效期自施行之日起不超过2年。至2010年12月31日止,施行已满4年,或者标注“暂行”、“试行”且施行已满1年的规范性文件,其剩余有效期为1年。制定机关应当在剩余有效期内对规范性文件进行清理,认为有必要继续施行的,应当按照本规定重新修订;未修订的,规范性文件自剩余有效期届满之日起停止执行。”
  二、《汕头市市属国有企业国有资产管理规定》(市政府令第99号)
  (一)将“市国资委”修改为“履行出资人职责的机构”。
  (二)第二条修改为“代表市人民政府履行出资人职责的机构、部门(以下统称履行出资人职责的机构)监督管理的市属国有独资、控股、参股企业、事业登记企业化运作的单位(含属下独立核算企业,以下统称市属国有企业)的经营性国有资产(不含金融性国有资产)的监督管理,适用本规定。”
  (三)第三条第二款修改为“履行出资人职责的机构,根据授权依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。”
  (四)删去第四条第二款。
  本决定自公布之日起施行。
  《汕头市行政机关规范性文件管理规定》和《汕头市市属国有企业国有资产管理规定》根据本决定作修改并对条款顺序作调整后,重新公布。

附件:

汕头市行政机关规范性文件管理规定

  (2005年12月16日汕头市人民政府令第85号发布 根据2010年12月3 日《汕头市人民政府关于修改〈汕头市行政机关规范性文件管理规定〉和〈汕头市市属国有企业国有资产管理规定〉的决定》修正)

第一章 总 则

  第一条 为加强对本市行政机关规范性文件的管理,维护法制统一,促进依法行政,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本市下列行政机关制定(包括修改、废止,下同)规范性文件应当遵守本规定:
  (一)市政府工作部门(包括政府组成部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构,下同);
  (二)区、县人民政府及其工作部门;
  (三)镇人民政府、街道办事处。
  前款所称的规范性文件是指行政机关依据法定职权制定发布的,对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的,可以反复适用的文件。
  市政府规范性文件的制定,参照市政府规章制定程序的有关规定执行。
  行政机关内部的工作制度、管理制度等,不适用本规定。
  第三条 议事协调机构、临时性机构和行政机关的内设机构不得制定规范性文件。
  第四条 行政机关制定规范性文件,应当符合下列要求:
  (一)遵循维护公民、法人或者其他组织合法权益,保障行政机关依法行使职权,职权与责任相一致,职权法定和程序法定等原则;
  (二)符合法制统一的要求,内容不与上位法相抵触,与WTO规则和我国政府的承诺一致,与其他政策措施协调、衔接;
  (三)上位法已经明确规定的内容,一般不作重复规定。
  第五条 规范性文件不得设定下列事项:
  (一)设立或者变更、撤销行政许可、行政处罚以及行政强制措施;
  (二)设立或者变更、撤销行政事业性收费和经营服务性收费(物价主管部门依法履行价格管理职能的除外);
  (三)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。
  第六条 规范性文件应当符合有关制定技术规范的要求:
  (一)符合行政机关公文行文格式和程序;
  (二)名称一般为“规定”、“办法”、“规则”、“实施细则”、“实施办法”、“命令”、“公告”、“通知”、“决定”或者“通告”等;
  (三)内容可以用条文形式表述,也可以用段落形式表述;名称为“规定”、“办法”、“规则”、“实施细则”、“实施办法”的,内容应当采用条文形式表述;
  (四)用语应当准确、简洁,使用文字和标点符号应当正确、规范。
  第七条 规范性文件应当规定有效期。规范性文件的有效期自施行之日起不超过5年;标注‘暂行’或者‘试行’的,其有效期自施行之日起不超过2年;属安排部署工作并有时限要求的,其有效期不得超过工作时限。有效期届满,规范性文件自行失效。
  规范性文件有效期届满前6个月,制定机关应当及时开展评估工作。经评估认为该文件需要继续施行的,应当根据评估情况重新修订。重新修订的规范性文件为新制定的规范性文件,其制定按照本规定执行。

第二章 规范性文件的起草

  第八条 行政机关起草规范性文件,应当对该规范性文件的必要性和可行性、所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证,广泛听取相关部门、组织和管理相对人或者专家的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  第九条 起草的规范性文件直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益或对本地区、本行业建设发展有重大影响的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;必要时,或者法律、法规、规章规定必须举行听证会的,应当举行听证会。
  第十条 起草规范性文件涉及其他行政机关的职责或者与其他行政机关关系密切的,制定机关应当充分征求其他行政机关的意见。
  第十一条 任何单位和个人均可以向规范性文件的制定机关提出书面意见和建议。
  制定机关应当就有关单位和个人提出的意见和建议进行研究,对有法律依据或者切实可行的意见和建议,应当予以采纳。


第三章 规范性文件的审查


  第十二条 规范性文件应当由行政机关的法制机构进行法律审查;行政机关没有设立法制机构的,应当指定有关工作机构或者专人进行法律审查。
  第十三条 市政府工作部门的规范性文件,必须依据《汕头市人民政府公告管理规定》(以下简称《公告规定》)的规定提请市法制部门进行法律审查。
  两个或者两个以上工作部门联合制定的,由主办的工作部门负责提请。制定机关应当在规范性文件拟生效日期的25个工作日前,提请市法制部门进行法律审查。
  第十四条 市法制部门应当对市政府工作部门提请审查的规范性文件进行审核,不符合本规定第二条第二款规定的,决定不予受理,并书面告知提请部门;符合本规定第二条第二款的规定,但依据《公告规定》应当提交的其他有关材料不齐备、不规范,可能影响审查工作正常进行的,应当书面通知提请部门限期补正,提请部门无正当理由逾期未补正的,视为未提请。
  除前款规定外,审查申请自市法制部门收到之日起即为受理。
  第十五条 对市政府工作部门提请审查的规范性文件,市法制部门应当从以下几方面进行审查:
  (一)是否符合本规定第三条、第四条、第五条、第六条、第三十一条的规定;
  (二)是否正确处理相关部门、组织和管理相对人或者专家的意见;
  (三)是否存在其他不合法、不适当的问题。
  第十六条 对市政府工作部门提请审查的规范性文件,市法制部门应当自受理之日起7个工作日内,依据下列规定出具书面审查意见:
  (一)对内容、程序符合有关法律、法规、规章和本规定规定的,提出合法的审查意见;
  (二)对内容、程序基本合法,但需要进一步修改完善的,提出修改完善的意见并说明理由;
  (三)对内容、程序不符合有关法律、法规、规章和本规定规定的,提出不合法的审查意见并说明理由。
  对内容复杂、争议较大或者涉及其他重大问题、不能在前款规定的期限内完成审查的规范性文件,经市法制部门负责人批准,可以延长7个工作日,并将延长审查期限及其理由书面告知提请审查的工作部门。
  市法制部门未在规定期限内将审查意见送提请审查的工作部门的,视为同意提请审查的工作部门所报送的规范性文件。
  第十七条 市法制部门在审查规范性文件时,认为需要有关单位提出意见的,有关单位应当在规定的期限内提出意见;认为需要规范性文件制定机关说明有关情况的,制定机关应当在规定的期限内予以说明。
  第十八条 市政府工作部门对市法制部门提出的规范性文件审查意见有异议的,可以自接到该审查意见之日起10个工作日内向市法制部门做补充说明,就该规范性文件的有关问题与市法制部门研究协商;经协商不能形成一致意见的,市法制部门应当提请市政府决定。
  第十九条 区、县人民政府工作部门以及镇人民政府、街道办事处制定的规范性文件,其法律审查工作参照本章规定执行。


第四章 规范性文件的决定和发布

  第二十条 规范性文件一般应当经规范性文件制定机关的有关会议决定。
  第二十一条 规范性文件应当向社会公开发布,发布的方式应当方便公民、法人或者其他组织查阅。属市政府工作部门的规范性文件,应当依据《公告规定》以及市政府的其他有关规定在《汕头市人民政府公报》上发布,并在《市政府公众网》上全文刊登。
  区、县人民政府及其工作部门规范性文件的发布载体由本级人民政府决定。
  镇人民政府、街道办事处应当在办公所在地和公共场所建立公告栏,公告其制定的规范性文件,公布日期应当不少于30日。
  第二十二条 规范性文件应当规定具体的实施日期,该日期应当是在发布之日起5个工作日之后,但发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自发布之日起施行。


第五章 规范性文件的备案

  第二十三条 区、县人民政府的规范性文件应当于发布之日起30日内报送市政府备案,同时提供下列材料:
  (一)提请备案的公函;
  (二)规范性文件的正式文本(包括电子文本),一式两份;
  (三)制定规范性文件的说明(包括电子文本),一式两份;
  (四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定;
  (五)制定规范性文件所依据的其他有关资料。
  市法制部门具体负责区、县人民政府规范性文件的备案审查工作。依据本规定报送市政府备案的规范性文件及有关材料,径送市法制部门。
  第二十四条 市法制部门应当对区、县人民政府报送备案的规范性文件进行审核,不符合本规定第二条第二款规定的,决定不予受理,并书面告知制定机关;符合本规定第二条第二款的规定,但依据本规定第二十二条的规定应当提交的其他有关材料不齐备、不规范,可能影响备案工作正常进行的,应当书面通知制定机关限期补正,制定机关无正当理由逾期未补正的,视为未报送。
  第二十五条 市法制部门应当对区、县人民政府报送备案的规范性文件进行审查,发现有违反本规定情况的,按照下列规定处理:
  (一)不符合本规定第三条、第四条、第五条规定的,或者存在其他不合法、不适当等问题的,由市法制部门提请市人民政府予以撤销、变更或者责令改正;
  (二)不符合本规定第六条规定的,市法制部门可以向制定机关提出处理意见,由制定机关自行处理。
  第二十六条 区、县人民政府工作部门以及镇人民政府、街道办事处制定的规范性文件,其备案工作参照本章规定执行。


第六章 监督和检查

  第二十七条 各级人民政府应当组织对本规定的实施情况进行监督检查。
  第二十八条 违反本规定制定的规范性文件无效,任何单位和个人不得以此作为依据行使权利或者要求他人履行义务。
  第二十九条 政府法制机构应当对同级部门规范性文件和下级政府规范性文件的制定和管理情况进行监督检查。
  对未经政府法制机构审查同意以及未经规定载体发布的部门规范性文件,政府法制机构可以提请本级人民政府作出责令改正的建议,逾期不改正的,政府法制机构可以向社会公示该文件无效。
  对未经备案的规范性文件,政府法制机构可以提请本级人民政府作出责令改正或者撤销的建议。
  第三十条 违反本规定制定规范性文件,情节严重,产生严重不良后果的,或者由于执行无效的规范性文件而损害公民、法人或者其他组织合法权益的,政府法制机构可以提请行政监察部门依法追究制定机关主要负责人和直接责任人的行政责任。
  第三十一条 政府法制机构不履行规范性文件审查职责,产生严重社会后果的,应当追究其主要负责人和直接责任人的行政责任。


第七章 其他规定

  第三十二条 因发生重大灾害事件、流行性疾病、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定实施规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可以简化论证、征求意见、法律审查和公开发布等程序。
  行政机关依据前款规定制定规范性文件的,应当自该规范性文件实施之日起3个工作日内按照本规定的有关规定补充履行法律审查和公开发布等程序。
  第三十三条 规范性文件由其制定机关解释。
  第三十四条 市政府工作部门规范性文件之间、市政府工作部门规范性文件与区、县人民政府规范性文件之间对同一事项的规定不一致的,由相关的行政机关先行协调;经协调不能取得一致意见的,由市法制部门进行协调;经协调仍不能取得一致意见的,由市法制部门提出处理意见报市政府决定。
  第三十五条 任何单位和个人认为行政机关发布实施的规范性文件违反本规定的,可以向市政府书面提出审查建议,由市法制部门研究并提出处理意见,按照规定程序处理。
  第三十六条 规范性文件施行后,制定机关和实施机关应当定期对实施情况进行评估,并将评估意见通报政府法制机构。
  第三十七条 对通过法律审查并在《汕头市人民政府公报》公布的市政府工作部门规范性文件,以及报送市政府备案的区、县人民政府规范性文件,市法制部门应当每年在《汕头市人民政府公报》公布其目录。
  第三十八条 规范性文件制定机关应当定期汇编已发布的规范性文件。
  第三十九条 规范性文件制定机关应当经常对规范性文件进行清理;清理工作遵循日常清理与定期清理相结合、专项清理与全面清理相结合的原则。
  规范性文件有下列情形之一的,制定机关应当进行清理,并根据实际情况予以修改或者废止:
  (一)主要内容不适应形势发展和公共管理需要,不利于经济社会发展的;
  (二)主要内容与现行法律、法规、规章等上位法相抵触的,或者新的法律、法规、规章等上位法已作调整的;
  (三)调整对象已消失的;
  (四)其他依法应当清理的情形。


第八章 附则

  第四十条 本规定自2006年2月1日起施行。2004年1月5日汕头市人民政府令第76号公布的《汕头市行政机关规范性文件管理规定》同时废止。
  第四十一条 至2010年12月31日止,施行不满4年的规范性文件,其有效期自施行之日起不超过5年;标注“暂行”、“试行”且施行不满1年的规范性文件,其有效期自施行之日起不超过2年。
  至2010年12月31日止,施行已满4年,或者标注“暂行”、“试行”且施行已满1年的规范性文件,其剩余有效期为1年。制定机关应当在剩余有效期内对规范性文件进行清理,认为有必要继续施行的,应当按照本规定重新修订;未修订的,规范性文件自剩余有效期届满之日起停止执行。


汕头市市属国有企业国有资产管理规定

  (2007年12月11日汕头市人民政府令第99号发布 根据2010年12月3日《汕头市人民政府关于修改〈汕头市行政机关规范性文件管理规定〉和〈汕头市市属国有企业国有资产管理规定〉的决定》修正)

第一章 总 则

  第一条 为建立健全适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制,加快国有企业产权制度改革,促进国有资产合理流动和优化配置,根据有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 代表市人民政府履行出资人职责的机构、部门(以下统称履行出资人职责的机构)监督管理的市属国有独资、控股、参股企业、事业登记企业化运作的单位(含属下独立核算企业,以下统称市属国有企业)的经营性国有资产(不含金融性国有资产)的监督管理,适用本规定。
  第三条 汕头市人民政府代表国家对市属国有企业履行出资人职责,享有所有者权益,实行权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。
  履行出资人职责的机构,根据授权依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。
  第四条 履行出资人职责的机构依照国家有关规定,负责市属国有企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。
  第五条 市属国有企业享有法律、行政法规规定的企业经营自主权。
  履行出资人职责的机构应当支持市属国有企业依法自主经营,除履行出资人职责以外,不得干预企业的生产经营活动。
  第六条 市属国有企业应当努力提高经济效益,对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。
  市属国有企业应当接受履行出资人职责的机构依法实施的监督管理,不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。

第二章 产权界定

  第七条 市属国有企业产权界定应当遵守“谁投资、谁拥有产权”的原则。
  第八条 市属国有企业的下列资产应当界定为国有资产:
  (一)党政部门以实物投资、货币投资和所有权应属国家的知识产权、技术成果等无形资产投资形成的积累和权益;
  (二)全民所有制企业依据国家规定或经批准,用于投资或归还投资贷款的减免税金、利润、财政专项补贴等;
  (三)全民所有制企业接受馈赠形成的资产;
  (四)全民所有制企业依照国家规定,通过从经营收入中提取、从成本费用中列支和从留用利润中提取所建立的专项基金(按规定提取用于职工工资、奖励、福利等分配给个人消费的基金除外);
  (五)全民所有制企业用国有资产兼并、购买其他单位所取得的资产权益;
  (六)以党政部门和全民所有制企业的名义担保,完全用借入资金开办的全资企业,其收益积累的净资产;
  (七)党政部门和全民所有制企业、以及其他单位和个人均未投入资本金,但在开办时由党政部门和全民所有制企业派人组建,或出示了证明,以全民所有制企业的身份进行注册登记的企业产权;
  (八)党政部门和全民所有制企业与其他单位、个人合资开办的企业,其投入资金按投资比例应拥有的权益;
  (九)其它依法应属国有的资产。
  第九条 市属国有企业国有产权界定按下列程序进行:
  (一)市属国有企业对本企业的国有资产进行清理和界定后,向履行出资人职责的机构提出国有资产界定申请;
  (二)履行出资人职责的机构会同有关部门按规定对市属国有企业国有资产产权界定申请进行审查后,发给国有资产产权界定意见书;
  (三)国有资产产权界定后,经认定的国有资产须按规定办理产权登记等有关手续。

第三章 产权登记

  第十条 市属国有企业应当按规定申请办理本企业及其各级子企业的产权登记,并对各级子企业的产权登记情况进行监督管理。
  第十一条 市属国有企业申办产权登记,按以下程序办理:
  (一)市属国有企业按规定持产权登记表和相关资料向履行出资人职责的机构申办产权登记;
  (二)履行出资人职责的机构应当自受理申请之日起10个工作日内依法进行审核;符合条件的,予以登记;不符合条件不予登记的,应当书面答复并说明理由。
  履行出资人职责的机构、市属国有企业应当建立产权登记档案。
  第十二条 产权登记实行年度检查制度。市属国有企业应于每年4月底前,向履行出资人职责的机构报送企业及其各级子企业上年度企业产权登记情况。
  履行出资人职责的机构可以采用统一组织年度检查或企业自查、履行出资人职责的机构抽查相结合的年度检查方式,并对企业产权登记年度检查情况予以通报。

第四章 资产收益

  第十三条 履行出资人职责的机构负责对市属国有企业国有资产收益的监缴,并对资产收益的使用进行管理。
  下列国有资产收益应当收缴:
  (一)国有产(股)权转让收益。包括:市属国有企业国有产(股)权转让净收入;履行出资人职责的机构持有的有限责任公司国有产(股)权转让净收入、股份有限公司国有股权转让净收入。
  (二)国有资产经营利润。包括:市属国有企业国有资产经营利润;履行出资人职责的机构持有的有限责任公司、股份有限公司国有股权应得的股利(红利)。
  (三)法律、法规规定或市政府决定收缴的其他国有资产收益。
  第十四条 市属国有企业国有资产收益按以下规定计算:
  (一)应上缴的市属国有企业国有产(股)权转让收益=国有产(股)权转让净收入×上缴比例;
  国有产(股)权转让净收入=国有产(股)权转让收入-出资额(国有资本)-应缴各项税费-政策规定可扣除项目。
  市属国有企业国有产(股)权整体转让时,出资额(国有资本)不作扣除。
  市属国有企业国有产(股)权转让、履行出资人职责的机构持有的有限责任公司国有产(股)权和股份有限公司国有股权转让的,上缴比例为100%。
  (二)应上缴的市属国有企业国有资产经营利润=(公司净利润-经批准弥补前年度亏损-允许抵扣的盈余公积金、公益金)×国有资本占全部资本比例×上缴比例。
  市属国有企业国有资产经营利润上缴比例为25%。
  第十五条 市属国有企业国有资产收益按下列程序收缴:
  (一)国有产(股)权转让收益,由受让方按转让合同规定的付款期限,直接缴入履行出资人职责的机构开设的指定帐户;
  (二)国有资产经营利润在次年6月底前,由市属国有企业依据经会计师事务所审计后的年度报告,按上缴比例缴入履行出资人职责的机构开设的指定帐户;
  (三)履行出资人职责的机构持有的有限责任公司和股份有限公司国有股权应得的股利(红利),由履行出资人职责的机构在取得股利(红利)2个月内缴入履行出资人职责的机构开设的指定帐户;
  (四)市政府决定收缴的其他国有资产收益,按市政府的相关规定执行。
  第十六条 市属国有企业国有资产收益用于市属国有企业国有资本再投入、市属国有企业改革专项支出和国有资产监管专项支出。
  市属国有企业国有资产收益的使用由履行出资人职责的机构会同市财政部门提出资金使用计划,报市政府批准后执行。

第五章 清产核资

  第十七条 市属国有企业应当按照国家、省、市有关清产核资的规定做好清核工作,如实反映企业资产及财务状况。
  市属国有企业清产核资包括账务清理、资产清查、价值重估、损溢认定、资金核实和完善制度等内容。
  第十八条 市属国有企业有下列情形之一的,应当按有关规定进行清产核资:
  (一)分立、合并、重组、改制、撤销等经济行为涉及资产或产权结构重大变动的;
  (二)资产损失和资金挂账超过所有者权益,或者企业会计信息严重失真、账实严重不符的;
  (三)受重大自然灾害或者其他重大、紧急情况等不可抗力因素影响,造成严重资产损失的;
  (四)账务出现严重异常情况,或者国有资产出现重大流失的;
  (五)其它依法应当进行清产核资的情形。
  第十九条 市属国有企业清产核资按下列程序进行:
  (一)市属国有企业按规定提出清产核资立项申请,经履行出资人职责的机构批复同意立项后,制定工作实施方案,并组织账务清理、资产清查等工作。
  属于由履行出资人职责的机构要求开展清产核资工作的,依据履行出资人职责的机构的通知或者工作方案组织实施。
  (二)市属国有企业按照规定聘请社会中介机构对清产核资结果进行专项财务审计和对有关资产损溢提出鉴证证明;
  (三)市属国有企业向履行出资人职责的机构上报清产核资工作结果报告及社会中介机构专项审计报告;履行出资人职责的机构对企业上报的清产核资工作报告、清产核资报表、社会中介机构专项财务审计报告等进行审核,对资产损溢进行认定,对资金核实结果进行批复;
  (四)市属国有企业根据清产核资资金核实结果批复调整帐务,并办理相关产权变更登记和工商变更登记,完善各项规章制度。
  第二十条 市属国有企业清产核资清查出的资产盘盈、资产损失和资金挂账等的认定与处理,由市属国有企业向履行出资人职责的机构申报批准。
  履行出资人职责的机构对于市属国有企业在清产核资中清查出的资产盘盈与资产损失相抵后,盘盈资产大于资产损失部分,应按规定相应增加企业所有者权益;对清查出的资产损失和资金挂帐数额较大、企业无能力自行消化弥补的,经履行出资人职责的机构审核批准后,可按规定冲减企业所有者权益。
  第二十一条 市属国有企业经批准冲销的有关不良债权、不良投资和实物资产损失等,应当建立账销案存管理制度,并组织力量进行清理和追索。对追索收回的残值或者资金,应当按有关规定及时入账并作收入处理。
  第二十二条 严格控制市属国有企业用国有资产办理抵押担保。市属国有企业用国有资产为下属企业或者其他法人、自然人提供单项资产抵押担保的,应当经履行出资人职责的机构批准。

第六章 资产评估

  第二十三条 市属国有企业有下列行为之一,应当对相关国有资产进行评估:
  (一)整体或部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;
  (二)以非货币资产对外投资;
  (三)合并、分立、破产、解散;
  (四)非上市国有股东股权比例变动;
  (五)产权转让;
  (六)资产转让、置换、抵押、拍卖;
  (七)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;
  (八)以非货币资产偿还债务;
  (九)资产涉讼;
  (十)收购非国有单位的资产;
  (十一)接受非国有单位以非货币资产出资或者抵债;
  (十二)法律、法规规定的其它需要进行资产评估的事项。
  市属国有企业对国有资产进行评估的,产权持有单位应根据有关规定委托具有相应资质的资产评估机构进行。
  第二十四条 市属国有企业有下列行为之一,可以不对相关国有资产进行资产评估:
  (一)经市政府或履行出资人职责的机构批准,对整体或者部分资产实施无偿划转;
  (二)市属国有企业与其下属独资企业之间或者市属国有企业下属独资企业之间的合并、资产(产权) 置换和无偿划转。
  第二十五条 市属国有企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。其中,企业改制和经市政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目实行核准制,其它资产评估项目实行备案制。
  第二十六条 市属国有企业申报资产评估项目核准或者备案的,按以下程序办理:
  (一)市属国有企业持资产评估项目核准申请文件、资产评估机构出具的资产评估报告以及相关资料向履行出资人职责的机构申报。
  (二)履行出资人职责的机构应当自收到申请之日起20个工作日内依法进行审查,对符合条件的评估项目,予以核准或者备案;对不符合条件不予核准或者备案的,应当书面答复并说明理由。
  前款规定申报资产评估项目核准的,应当组织有关专家参与核准评审;申报资产评估项目备案的,必要时可以组织有关专家参与备案评审。

第七章 国有产权无偿划转

  第二十七条 市属国有企业发生下列产权变动情况的,可按规定办理国有资产无偿划转手续:
  (一)因管理体制、组织形式调整,改变行政隶属关系;
  (二)国有企业之间无偿兼并;
  (三)企业间国有产权(或国有股权)的无偿划转或置换;
  (四)组建企业集团,理顺集团内部产权关系;
  (五)经市政府批准的其他无偿划转行为。
  第二十八条 市属国有企业有下列情形之一的,不得实施无偿划转:
  (一)国有产权的权属关系不清晰或存在权属纠纷的;
  (二)中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的
  (三)被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的;
  (四)无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的;
  (五)被划转企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)或有负债未有妥善处理方案的;
  (六)划出方债务未有妥善处置方案的。
  第二十九条 市属国有企业国有产权无偿划转的,按下列程序办理:
  (一)划转双方按规定做好可行性研究,并在可行性研究的基础上,按照内部决策程序进行审议并形成书面决议;
  (二)划出方就无偿划转事项通知本企业(单位)债权人,并制定相应的债务处置方案;
  (三)划转双方组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资,以审计报告或清产核资结果作为企业国有资产无偿划转的依据;
  (四)划入方和划出方须就划转事项协商一致后,按规定签订国有产权无偿划转协议,共同报履行出资人职责的机构批准;
  (五)市属国有企业国有资产无偿划转批准后,划转双方进行账务调整,并按规定办理产权登记等手续。

第八章 产权转让

  第三十条 市属国有企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。国家法律、法规另有规定的,从其规定。
  市属国有企业国有产权转让可以采取拍卖、招标投标、协议转让以及法律、法规规定的其他方式进行。
  在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
  第三十一条 市属国有企业国有产权转让方应当按规定委托中介对企业清产核资、财务审计和资产评估。资产评估结果经确认后,作为企业国有产权转让价格的参考依据。
  第三十二条 市属国有企业国有产权转让方应当按规定发布国有产权转让公告,公开披露有关国有产权转让信息。
  在产权转让信息公告期间,有下列情形之一的,转让方、受让方及第三方可以向产权交易机构提出中止挂牌交易申请,由产权转让方案批准机关按规定重新审理:
  (一)产权转让方或受让方不具备主体资格;
  (二)披露资料不实、无效,影响转让程序;
  (三)第三方与转让方对出让的产权有尚未解决的争议。
  第三十三条 在市属国有企业国有产权转让过程中,转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的,履行出资人职责的机构应当要求转让方终止产权转让活动,或者依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效:
  (一)未按本规定有关规定在产权交易机构中进行交易的;
  (二)转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;
  (三)转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产,或者向中介机构提供虚假会计资料,导致审计、评估结果失真,以及未经审计、评估,造成国有资产流失的;
  (四)转让方与受让方串通,低价转让国有产权,造成国有资产流失的;
  (五)转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费,侵害职工合法权益的;
  (六)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移债权或者逃避债务清偿责任的;以企业国有产权作为担保的,转让该国有产权时,未经担保权人同意的。
  (七)受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的;
  (八)受让方在产权转让竞价、拍卖中,恶意串通压低价格,造成国有资产流失的。
  第三十四条 市属国有企业国有产权转让成交后,转让和受让双方凭产权交易机构出具的产权交易凭证,按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。
  第三十五条 市属国有企业实施产权转让导致转让方不再拥有控股地位的,应当按照以下程序进行:
  (一)转让方对产权转让事项进行可行性研究,按照内部程序形成书面决议报履行出资人职责的机构批准或者决定;
  (二)产权转让事项经批准或者决定后,转让方按照规定对转让标的企业进行清产核资、财务审计和资产评估,并将资产评估结果报履行出资人职责的机构核准;
  (三)转让方制定企业改制方案(其中职工安置方案须经企业职工代表大会或者职工大会审议通过),并按规定报市人民政府或者履行出资人职责的机构审批;
  (四)资产评估结果经核准后,转让方按规定进入产权交易市场挂牌交易或办理鉴证;
  (五)产权转让成交后,转让方和受让方应当签订产权转让合同,并办理产权变更登记手续。
  第三十六条 已经实行承包、租赁等经营形式的国有企业,其企业国有产权转让应当在承包、租赁合同期满后进行。确需提前交易的,应当按照法律、法规先行办理合同终止手续,再进行企业国有产权转让。
  第三十七条 经批准的市属国有企业之间资产和债务重组涉及房地产变更的,以及企业整体改制后申请办理房地产权属转移手续的,不视为转让行为,可直接办理变更手续。

第九章 法律责任

  第三十八条 市属国有企业或其他单位违反本规定,在企业产权界定中造成国有资产流失的,由履行出资人职责的机构责令改正,并会同有关部门依法追究其法定代表人和直接责任人员的责任。
  第三十九条 市属国有企业违反本规定,在企业产权登记中有下列行为之一的,由履行出资人职责的机构责令改正,并予以通报批评:
  (一)在规定期限内不办理产权登记的;
  (二)隐瞒真实情况未如实办理产权登记的;
  (三)不按照规定提供企业产权登记情况的。
  第四十条 任何单位或个人违反本规定,拖欠、挪用、截流及私分国有资产收益的,按照《中华人民共和国预算法》、《财政违法行为处罚处分条例》等有关规定处理。
  第四十一条 市属国有企业在清产核资中有意瞒报情况,或者弄虚作假、提供虚假会计资料的,由履行出资人职责的机构责令改正,根据有关法律、法规规定予以处罚;对企业负责人和直接责任人员依法给予行政和纪律处分。
  市属国有企业负责人和有关工作人员在清产核资中,采取隐瞒不报、低价变卖、虚报损失等手段侵吞、转移国有资产的,由履行出资人职责的机构责令改正,并依法给予行政和纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 市属国有企业违反本规定,未经批准以国有资产用为下属企业或者其他法人、自然人提供单项资产抵押担保,造成国有资产损失的,由履行出资人职责的机构会同有关部门,依法追究其法定代表人和直接责任人员的责任。
  第四十三条 市属国有企业在资产评估中有下列情形之一的,由履行出资人职责的机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效:
  (一)应当进行资产评估而未进行评估;
  (二)聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动;
  (三)向资产评估机构提供虚假情况和资料,或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的;
  (四)应当办理核准、备案而未办理。
  第四十四条 在市属国有企业国有产权转让过程中,转让方、转让标的企业和受让方有本规定第三十三条规定行为之一的,对转让方、转让标的企业负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由履行出资人职责的机构或者相关企业按照人事管理权限给予警告,情节严重的,给予纪律处分,造成国有资产损失的,应当负赔偿责任;由于受让方的责任造成国有资产流失的,受让方应当依法赔偿转让方的经济损失;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
  第四十五条 中介机构、产权交易机构、资产评估机构及其他当事人违反本规定的,由有关部门依法查处;情节严重的,履行出资人职责的机构可要求市属国有企业不得再选择或委托其进行相关业务;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第四十六条 履行出资人职责的机构不按规定履行职责,或者违法干预市属国有企业的生产经营活动,侵犯其合法权益,造成企业国有资产损失或者其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十章 附 则

  第四十七条 各区(县)企业国有资产监督管理,可参照本规定执行。
  第四十八条 本规定自2008年2月1日之日起施行。